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关于贯彻《国务院办公厅关于坚决制止国内互赠挂历的通知》的若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:10:10  浏览:8954   来源:法律资料网
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关于贯彻《国务院办公厅关于坚决制止国内互赠挂历的通知》的若干规定

财政部 国家工商局 等


关于贯彻《国务院办公厅关于坚决制止国内互赠挂历的通知》的若干规定

1987年4月18日,财政部/新闻出版署/国家工商行政管理局

国务院办公厅《关于坚决制止国内互赠挂历的通知》(以下简称《通知》)下发后,有些地方和部门询问一些具体问题如何处理。根据《通知》的精神,现作如下规定:
一、禁止国内互赠的挂历,包括台历和印有广告的挂历、台历。用于计划生育、拥军优属、储蓄等政策宣传和广告宣传的单张年历可以印制,但要严格控制份数,开张不能过大。中外合资经营企业、中外合作经营企业用于自我宣传的广告挂历和台历不受此限。
二、凡需要印制或购买挂历对国外赠送的,中央单位的审批部门为各部委、各直属机构,地方单位的审批部门由各省、自治区、直辖市人民政府规定。
三、各种挂历、单张年历的印制审批,仍应按出版管理部门和工商行政管理部门的有关规定执行。
四、一九八七年三月二十日(《通知》见报日)前,按规定程序批准并已印制的广告挂历,主办单位经向原批准机关备案后,可按以前有关规定处理;已订货或已排版准备印制的,要立即停止。三月二十一日以后违背上述规定印制的挂历,由各级出版管理部门和工商行政管理部门按有关规定严肃处理。


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打破专利----强制许可生产抗艾药品

武卓敏

2006年12月6日泰国卫生部公布了一份针对美国Merck公司抗艾滋病药品专利的强制许可。该强制许可下达后将立即生效,有效期5年,目的在于使泰国指定的制药企业能够在不支付高额专利使用费的情况下,为国内艾滋病患者生产低成本的Merck抗艾药品Efavirenz。该药价格将因此从每月67美元降至38.5美元,降幅50%。在未来五年内,政府将节省超过100百万美元的开支,并能使10万艾滋患者获得治疗。与目前已经接受治疗的1万7千人相比,这个数字是非常可观的。

那么,泰国政府何以做出这样的决策呢?这种做法是否能够成为发展中国家面对高额药价的一条出路?


背景

自1987年首个抗艾滋病药物被美国食品和药物管理局批准以来,“鸡尾酒疗法”、“艾滋病疫苗”等治疗和预防该病的研究就一直没有间断过,基因药物和中药疗法等方面也取得了可喜的成就。但25年间却已有2500万患者死亡。面对全球近四千万艾滋患者,医学界仍然没有彻底有效治疗该病的药物与方法。目前日均新增感染者约有1.1万人,其中40%年龄在15至24岁之间。亚洲艾滋病病毒感染者总数已达860万。联合国希望在2015年前遏制和逆转艾滋病蔓延趋势的目标能否实现,还有待各国政府、科研机构、制药公司以及大众的积极配合。

从1984年泰国发现首例患者以来,共有100多万人感染,50多万人死亡。为遏制艾滋病继续蔓延,泰国计划在2010年将新增艾滋病感染者人数控制在5300人以内。

但是,艾滋病治疗药物价格过高一直是发展中国家乃至部分发达国家对抗艾滋病的一大障碍。拥有绝对优势的发达国家研究机构和制药公司在抗艾药物方面投入了巨大的财力、物力和人力。作为利润最大化的保障,药品专利也为他们的投资带来了丰厚的收益。国际医疗人道救援组织不断呼吁,建议发展中国家使用更新及已改良的药物。世界卫生组织推荐用药却比现在的常用药整整高出六倍。由于药品价格的客观限制,许多国家仍在使用最初级的治疗药品。这些药品不仅副作用大,而且容易产生耐药性,患者必须不断转服新药。此类二线药的价格往往是以前的五十倍。这对政府、民间组织和个人而言都是一笔难以负担的开支。

仿制药的出现给了普通患者一线生机。据无国界医生组织“患者有其药”项目负责人介绍,如果没有仿制药品,在发展中国家治疗艾滋患者的项目将因经费问题而难以维续。但因患者需要更换二线新药,如果没有仿制新药的供给,项目将受到搁置的危险。自2000年以来,一线抗艾药品价格因仿制药的出现而下调超过了90个百分点,在有的地方甚至更高。每名患者1年1万美元左右的治疗费用陡降到1百至2百美元。这使得许多制药巨头有选择性的将新药投放到不同的市场,那些仿制药品行业较发达的国家或地区,往往不能及时得到新药。所以贫穷的国家,也许要花上几年的时间,才能通过商业渠道获得发达国家上几代的药品。据联合国艾滋病规划署(UNAIDS)统计,艾滋病药物的年销量增长率约在15%左右,仅在南非、印度、巴西和泰国,到2010年抗艾药市场的需求总量将超过100亿美元。



泰国目前近60万艾滋患者,国家药品项目启动后,仅有8万多名患者接受了泰国政府制药组织(GPO)提供的治疗,并希望在未来两年内将接受患者的能力提高到15万人。但高昂的药品价格成了他们最大的阻力。06年8月500名艾滋患者在GlaxoSmithKline (GSK) 制药公司的曼谷办公室前进行了示威,抗议该公司将Combid这一项缺乏新颖性的药品发明申请专利。此前,泰国政府制药组织已经开始生产Combid的普通版本,并以Zilarvir命名。一旦专利申请被批准,政府制药组织将面临GSK公司的起诉。 该组织负责人表示,如果Combid被授予专利权,他们将立即停止生产现已约为8百万美元市场规模的药品。该药价格将从现在的38美元每月升至欧美同级产品价203美元每月,届时将约有10万名泰国患者因高涨的药价而得不到救治。目前此案仍在搁置中。



药品专利的强制许可

这是泰国首次针对抗艾药品打破专利,实施强制许可,以降低治疗费用。西方媒体对此比较重视,担心这将成为低收入国家,乃至中等收入国家实施药品专利强制许可的先例。就目前掌握的资料看,泰国此次主要是依据WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第31条及其专利法相关规定做出的。根据规定,WTO成员国于国家出现公共健康紧急状态时,在没有专利权人授权的情况下,可以强制在该国国内使用专利。不过“强制许可”的背后还有一些问题需要弄清楚:

第一,一般情况下,强制许可发出之前,申请人必须已经与权利人就授权问题进行过沟通,而且是在相对合理的时间内没有通过正常渠道获得许可。也就是说,申请人只有在穷尽了合理的手段,仍未获得许可时,才可以申请强制许可。但有一个例外:只要国家出现紧急状态,为了公共利益,政府可以通过一定的行政或司法程序主动做出强制实施的决定。针对泰国卫生部的决定, Merck公司认为,泰国政府这一行政行为违反了国际相关条约的规定。在颁布该强制许可前,政府甚至未与Merck公司进行过专利使用问题上的协商。但是,Merck 公司的这个理由只适用于普通情况下的强制许可,而对于因紧急状态而采取的许可是不受此限的。根据WTO框架下的多哈宣言(《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》)和世界贸易组织总理事会《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》,WTO的发展中成员和最不发达成员因艾滋病、痢疾、肺结核及其他流行性疾病而发生公共健康危机时,可以通过必要的强制许可生产相关专利药品,没有生产能力的国家也可获得由该专利生产的药品。泰国政府基于公共健康紧急状态做出的决定,只需在决定做出后履行通知的义务。

第二,这个许可并非授予泰国每一家制药企业,而是只有目前指定的这个政府制药组织(GPO)有权生产。通常,强制许可不能转让,且只能在泰国国内实施。此外,我们还应当注意到:很多发展中国家的制药企业在没有国外公司技术支持时,根本没有足够的技术能力独立生产。尽管专利说明中已经披露了相关的技术,但实践中经常有一些重要的技术诀窍没有公开。而一般来说,如果是由某一家制药企业提出申请强制实施该专利时,该企业必须首先要具备独立的生产能力。此案就是这样,泰国政府制药组织目前只能依靠从印度进口该药的仿制品,预计进口将持续至07年6月,直到他们有能力独立生产为止。这种只能依靠进口而不能生产专利产品的特例是因发展中国家技术能力薄弱和公众健康问题而做出的,并在世界贸易组织总理事会决议(《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》)当中加以了明确。这为发展中国家有效地实施药品专利强制许可提供了必要的补充,否则,强制许可很可能因为发展中国家本身的技术原因而无法有效实施,因而无法解决相关的公众健康危机。

第三,强制许可也要支付适当的报酬,而非无偿使用。如果报酬低的离谱,权利人也是可以要求复审的。毕竟,法律保护的是双方的合法利益。只不过如果确定“适当”的额度,就是一门很大的学问了。泰国卫生部官员表示,此药在泰国本土生产后销售收入的0.5%将作为报酬支付给Merck公司。对方对此肯定是不满意的,但作为具有强制力的决定,Merck公司只能寻找一些其他的途径了。从目前出现的案例看,0.5%的报酬是比较低的。例如,莫桑比克政府对三种治疗爱滋病药物签发的强制许可中,规定许可费不超过仿制药销售总额的2%。而在没有强制许可的情况下,专利药的售价可以比仿制药高出十倍以上。政府的这种做法,严格地讲,是符合本国公众利益的。由此观之,强制许可并非一些人想象的“免费午餐”,不过因这个折扣节省的资金却不是一笔小数目。

出于该原因,Merck公司表示,会尽力劝说泰国政府改变这一决定,并以合理的方式满足泰国患者治疗的需求。他们愿意就进一步降价进行磋商,或者以主动自愿许可的方式授权泰国政府制药组织进行生产。同时该公司仍然强调,自2001年起就已经以“跳楼价”向泰国政府提供该药了,并且在今年三月又削价20%,泰国市面上的价格已经是全世界最低的了。 可见,这个“适当”报酬的问题,不是一个单纯的法律规定能够解决的。除了计算经济成本之外,还须考虑来自国际社会各方面的评价。该案是否能够按照泰国政府确定的额度实施,我们还需要进一步观察。但无论结果如何,泰国这一举措无疑给本国艾滋病患者带来了福音,也迫使美国公司不得不以大幅降价的方式确保自己能够留在泰国市场。若没有这个强制许可,如此举动是不可能由一个赢利性企业主动做出的。

最后,在公共健康紧急状态已经消失,且不会再出现时,强制许可应当被解除。强制许可是基于特定原因而颁布的,在该特定因素不复存在时,强制许可也应当解除。法律在给予了弱者一个保护的“法宝”后,自然也不能有偏颇。对于缺乏资金和技术的国家,除了解决紧急问题外,这个法宝确实能够成为改变特定行业困境的兴奋剂。



面对药品专利的中国

我国立法者早先就已经在为实施专利强制许可做了铺垫,从《专利法》到《专利实施强制许可办法》和《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》,我国构建了一套适用强制许可的规范。但是,像泰国这样的重大举措还尚未出现过,尽管泰国相关法规并不像我们一样详尽。

在抗艾药领域,抑制艾滋病毒复制和提升艾滋病患者免疫功能方面,国产药品目前已经能够达到与某些进口抗病毒药物一致的疗效,在副作用方面也与国外药品相当。对于“鸡尾酒”疗法涉及的药品,我国已经具备了自己生产的能力,并应用于中国治艾“四免一关怀”政策中,对艾滋病患者实施免费的抗病毒治疗。目前,国产抗艾药价仅为进口药品价格的十分之一,约为每人每年3500元到5000元人民币。

但我国制药业目前存在的问题也是不容忽视的。中国制药企业大多还处于制药产业链的底端。很多企业不愿意花钱也不愿花时间投入到新药研发上,宁愿做一做别人专利已经到期的仿制药,挣点省心省事的“快钱”;抑或是充当一下欧美跨国公司或印度公司(如Cipla西普拉公司)的原料供应商,提供些原料药,赚点“力气钱”。当然,这也是企业实力使然。而部分有实力和远见的原料药企业希望转变到制剂企业,却也是步履维艰。这一现实处境严重制约了抗艾滋病新药的研发与生产。对于二线药品的更新使用来说,高昂的价格依然是很大的问题。

通过实施强制许可来改善这种处境可以是一种考虑的方案,但我们的目的是解决问题,而并非使用强制许可本身。若通过利用好强制许可这个“法宝”来促使制药巨头与国产药企进行合作生产、扭转技术许可困境,降低药费,也是一种值得推荐的方法。这样,我们在实际不使用强制许可的前提下就能够达到我们的目的,一来不至于使有权决定强制许可的国家知识产权局和相关政府部门面对过多的压力;二来不会使国际药企与国内药企的合作关系走到冰点。这一美好愿景有个决定性的前提:我们实施强制许可的这张底牌必须要硬,否则,这张“王牌”就不会起到足够的威慑作用,而仅被视为一只没有威力的“纸老虎”。从这个角度看,泰国此次的举措也是向西方药企表明了一个态度,并且直接影响到了西方药企一直以来的强硬姿态,为以后国内药企在使用国际药品专利方面提供了间接的政策支撑,增加了国内药企的谈判筹码和信心。
从刑法谦抑精神看余罪自首中的“司法机关”应做狭义解释

李居鹏


案情简介

  被告人黄某某与被害人章某某原认识,2006年6月29日被告人黄某某借口说自己母亲生病,章某某表示去看望。当晚23时许,被告人黄某某在送章某某回家途中,行至溱东镇周黄村到卢庄的土圩上时,不顾章的反抗,强行与其发生了性关系。后章某某于6月30日清晨3时到江苏省姜堰市公安局报案,姜堰市公安局经被害人辩认、勘查犯罪地后,次日将强奸案移送东台市公安局侦查,东台市公安局于7月5日立案并找被害人章某某谈话,但未找到被告人,也未对被告人黄某某上网追逃。
  2006年7月9日晨,被告人黄某某伙同他人在江苏省兴化市盗窃摩托车一辆,在泰州销赃该车时,被江苏省泰州市公安机关抓获,因其所涉嫌盗窃的犯罪地在兴化市,泰州公安机关将该盗窃案移送至兴化市公安机关。被告人黄某某因涉嫌盗窃罪于2006年7月25日在兴化市看守所羁押期间,主动交待了本案强奸的事实。兴化市公安局于8月2日将盗窃案移送东台市公安局侦查,东台市公安局于当日立案,并对被告人黄某某以盗窃罪和强奸罪采取强制措施。

审判结果

  东台市人民法院经审理后认为,被告人黄某某违背妇女意志,采取暴力手段,强行与妇女发生性关系,其行为已触犯我国刑法,构成强奸罪;被告人黄某某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额巨大,其行为已触犯我国刑法,构成盗窃罪,应依法予以科刑惩处。但被告人黄某某在因涉嫌盗窃被采取强制措施期间,主动交待采取强制措施的公安机关尚未掌握的强奸罪的犯罪事实,故其强奸罪应以自首论,依法对其强奸罪从轻判罚。被告人黄某某犯数罪,依法对其实行数罪并罚。判决如下:
  被告人黄某某犯强奸罪,判处有期徒刑三年;犯盗窃罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币12440元;决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币12440元。
  一审宣判后,在法定的期限内,被告人黄某某未提出上诉,公诉机关亦未提出抗诉,一审判决已发生法律效力。

法理评析

  本案争议焦点的实质是:在跨地区犯罪中,被告人在被采取强制措施后,主动向采取强制措施的公安机关交待其尚未掌握但已被其他公安机关掌握的不同种犯罪事实,对该犯罪事实能否认定为自首?笔者认为,从刑法的谦抑精神入手,可以得出本案被告人对强奸罪构成自首的结论。

一、刑法谦抑精神概述

  所谓谦抑,是指缩减或者压缩。刑法的谦抑精神,又称刑法的谦抑性、节俭性、经济性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之,从犯罪认定角度而言,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;从刑罚处罚角度而言,凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。
  最先提出与谦抑这个概念意思相近的概念的是伟大的功利主义者边沁。边沁在其名著《立法理论——刑法典原理》一书中就非常强调刑法的节俭性,他说“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶,而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”
  “刑法的谦抑性”用语最早见于日本学者的法学著作。大正年代宫本英修博士在其所著的《刑法纲要》以及随后的《刑法学粹》一书他都表达了同样的思想,即宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段,从而第一次独创性地提出了刑法的“谦抑主义”,并将之提升为刑法的根本思想,“如欲对违法行为发动刑罚,刑法不宜对之采取不逊的态度”,刑法谦抑主义应视为刑法的“根本主义”。此外,关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一教授指出它有以下三个含义:“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性,或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。其中的不完整性,是指刑法不介入公民生活的各个角落。”
  “谦抑”这一称谓最早出现在中国大陆刑法学著作中,大概是甘雨沛和何鹏老先生合著的《外国刑法学》中(北京大学出版社1984年版)。此后,中国大陆很多学者即引用“谦抑”的用语,并将其与公正、人道一起作为刑法的三大价值目标之一 。

二、刑法谦抑精神的表现

  刑法是关于犯罪和刑罚的科学,因此刑法的谦抑性也表现为两个方面:犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。
  犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括:在对被控行为存在合理怀疑时,应当作出有利于被告人的解释;当被控行为在有罪和无罪之间时,应当宣告无罪;当事实在重罪和轻罪之间时,应认定为轻罪;无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时,应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。
  刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括:在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚即可,就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的,如果适用较轻的刑罚即可,就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段,主观恶性等量刑要素来确定的,因此对于自首、立功等量刑要素,从刑法的谦抑性出发,就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。
  也有人认为,刑法的罪刑法定原则是刑法的帝王原则,刑法谦抑精神与之相悖,认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定,那么这所谓的刑法谦抑精神会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。笔者认为,刑法谦抑精神和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的,罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神,罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的,而且是随着时代的不断前进而不断变化的,所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内,这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性,从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据,禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言,就是实现严格规则和自由裁量的结合。在案件事实清楚,证据确实充分的情况下,适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理,然而许多案件的事实并不是清晰的,甚至说模棱两可的,这时罪刑法定原则也就没有适用的条件,可法官又不能拒绝裁判,那么只有适用刑法谦抑精神来推定案件的事实。所以说,谦抑精神是罪刑法定原则的重要补充,二者是不矛盾的。

三、刑法关于余罪自首的规定本身就体现了刑法谦抑精神
  首先,自首制度在立法本质上就体现了刑法的谦抑精神。首先自首有体现法律公正,做到罚当其罪的作用,有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻,可以从轻,减轻或免除处罚;其次自首有改造罪犯的作用,自首制度是对罪犯自首行为的肯定,使罪犯内心产生变化,感到法律的公正,感到不同行为有不同的待遇,从而达到改造目的;再次,自首制度还有对广大罪犯的昭示作用,促使未自首罪犯归案,使其知晓有自首行为的益处,从而产生趋向作用;最后,自首制度的实际效果可以起到降低司法成本作用。因此,自首制度在立法本质上体现了刑法的谦抑精神。
  其次,余罪自首是自首的特殊形式,其必然会体现自首的立法本质,也必然会体现刑法的谦抑精神。刑法第67条第2款规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。这就是刑法对余罪自首又称特殊自首或准自首的规定,与一般自首相比,它有着自身的特殊性,不要求具备自动投案的要件,但对成立自首的主体则有较为严格的界定,对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。余罪自首的认定,要结合被告人供述行为的主动性、供述内容的真实性作综合评判。具体说,构成余罪自首必须符合以下构成要件:1、适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;2、供述的罪行是司法机关还未掌握的罪行;3、主动供述的必须是本人的其他罪行。
  由上述规定可见,立法通过对余罪自首者以自首论的规定,对余罪自首者规定了可以从轻或减轻处罚,这样一来,对犯罪嫌疑人来说,余罪自首就是对其希望能从轻或减轻刑罚期待的一种的诱惑,而且只要刑罚能公正、合理运作,那么其从轻或减轻处理的期待就能实实在在地得到实现,就会极大地鼓励犯罪嫌疑人主动、如实交待自己的犯罪事实,从而达到以最少的人力投入、少量的物力消耗获取较佳的刑罚之社会效益。此即刑法谦抑精神的体现。

四、对余罪自首中的“司法机关”作狭义理解符合刑法谦抑精神
  结合本案例,关键在于界定对“司法机关还未掌握的本人其他罪行”中的“司法机关”是作狭义解释还是扩大解释,和对“司法机关还未掌握”的理解和把握。
  “司法机关”一般指公安局、法院、检察院。但法律对余罪自首中的司法机关外延规定不够明确,如何理解刑法第67条第2款“司法机关”的范围,有多种观点,本案在审判过程中即存在两种处理意见:
  一种意见认为,在被害人报案后,姜堰市公安局在初查后,已确定被告人黄某某即为犯罪嫌疑人,后因管辖需要移送至东台市公安局。东台市公安局于2006年7月5日已对强奸案立案侦查,虽然兴化市公安局没有掌握被告人强奸的犯罪事实,但东台市公安局已掌握其强奸的犯罪事实,只是未找到被告人黄某某,应认定为司法机关已掌握其犯罪事实,故不能认定为自首。
  第二种意见认为,虽然被害人已报案,东台市公安局对强奸案也已立案,但未对被告人上网追逃。从兴化市公安局的讯问笔录来看,兴化公安机关实际上并没有掌握被告人强奸的犯罪事实,被告人黄某某在不知被害人已报案的情况下,于2006年7月25日在兴化市看守所主动交待了强奸罪的事实,从被告人交待的主观上的主动性来看,应认定为自首。
  笔者认为,根据刑法典和刑法解释对自首的立法宗旨,结合刑法的谦抑精神,对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更符合现代立法精神。

1、本案司法机关做狭义理解,有利于保护被告人的人权,这符合刑法谦抑精神中尽可能少刑、慎刑的价值追求。
  刑罚权作为一种国家权力,而国家权力是公民权利的另一表现形式,保障(保护)公民权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去,二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始,是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害,一旦赋予了国家,即表现为对国家的一种限制:国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任,除此之外,是公民的自由。因此,刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用,其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上,就是保障机能是第一位的,保护机能是第二位的;表现在刑法性质的定位上,就是刑法首先是权利法,其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位,彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性,它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的,刑罚之网不能过于扩张,若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任,必然形成侵犯人权的状态。
  因此,为贯彻刑法的谦抑性,在刑罚处罚上的就应体现如下原则:在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚即可,就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的,如果适用较轻的刑罚即可,就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段,主观恶性等量刑要素来确定的,因此对于自首、立功等量刑要素,从刑法的谦抑性出发,就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。而本案对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更有利于被告人,故应做狭义理解。