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剖析公安机关插手经济纠纷问题

公安机关插手经济纠纷现象由来已久，屡禁不绝，早已成为公安执法办案中难以克服的痼疾，严重损害人民警察的形象和声誉，社会影响十分恶劣，是产生超期羁押等违法行为的重要起因，极易铸成无可挽回的巨大经济损失和严重的侵犯人权事件，有的甚至引发一些不安定因素。许多历史遗留的插手经济纠纷案件形成的巨额经济赔偿问题尚未解决，新的插手经济纠纷案件仍在产生并酿成新的社会矛盾。要纠正这种不正之风，必须深刻剖析公安机关插手经济纠纷问题产生的根源，探索矫治对策。
一、公安机关插手经济纠纷问题的产生根源
插手经济纠纷，表现为公安机关以承办经济犯罪案件为名，出于追求经济利益或其他不正当利益的目的，故意对经济纠纷按照经济犯罪予以立案侦查，查封扣押纠纷争议的财产，利用侦查手段追缴当事人所欠债款，甚至对经济纠纷当事人采取限制人身自由的强制措施；还包括因认识失误错误立案，对正常经济活动进行干扰。具体可以分为以下两种形式。
1、经济利益驱动主动插手经济纠纷
在法制不健全的年代，公安机关承办经济犯罪案件可按照惯例扣下相当比例的所收缴赃款作为“办案提成”，“以收代侦”和“退款放人”现象比较普遍，经济犯罪侦查部门的权力和经济效益大得惊人。在执法环境日益规范的今天，承办经济犯罪案件变相获得被害单位好处的办案创收现象并未根绝，至少在办理经济犯罪案件过程中，经济犯罪侦查部门会在办案费用上大大得益于报案单位的经济支持，远远超过刑事犯罪侦查部门的有限经费。有的办案人甚至在发现难以认定经济犯罪时舍不得撤消案件，受经济利益驱动仍千方百计收集有罪证据以图将案件最终符合犯罪条件诉出去。与此不同，刑事犯罪侦查部门对于所立的杀人等严重刑事案件，一旦发现有非正常死亡等无罪方面的证据，首先考虑的就是尽快撤案，担心留恋于刑事犯罪案件深挖细查仍破不了案而影响破案率，经济犯罪案件与刑事犯罪案件的处理态度不同不能不承认有经济因素作怪。
有的经济犯罪侦查单位立案侦查后并不急于抓紧收集证据确定案件的真实性质而是热衷于追缴所谓的赃款赃物，在案件尚未得到相应证据佐证或得到检、法机关依法定程序认可就急于返赃。在案件诉不出去时拒不撤消案件，或勉强撤消案件后迟迟不承认错误，不向被无辜立案侦查对象返还钱财，有的被害人申诉上访多年也未得到退赔。经济犯罪案件纠正难，退还错误追缴的钱财更难，主要原因不在于公安机关无权将错返的钱财再追回来，而在于办案单位和侦查员不愿将已得到的经济实惠再吐出来。公安机关利用侦查追缴扣押权力已强行改变了经济纠纷双方对财产的原始占有状态，办案单位和侦查员已得到了报案者的经济赞助，或是在提前返赃时已扣下了一定比例的办案提成费用，已不可能简单地将财产占有状态恢复原状。因长期被人为抵制难以纠正，公安机关利用强权干预经济纠纷形成的企业停业破产及银行利息等直接与间接经济损失随着时间的推移越来越大，向被害人返款和赔偿也越来越难。
非常可观的办案效益甚至造成有的警察铤而走险，为攫取办案提成不惜担当职业讨债人，利用公安职权搞创收，故意干预经济活动，随意插手经济纠纷，人为制造经济犯罪案件。如有的公安机关把明显是经济合同纠纷或债务纠纷的案件，立为诈骗案件，为一方当事人追款讨债，不办理法律手续，随意冻结、划拨另一方当事人在银行的款项；有的借口被扣缴财产者确实在经济往来中欠对方钱款而拒绝承认插手经济纠纷，拒不返还被扣缴的财产；有的借口经“返赃”收受财产的企业已破产或当事人已去世，拒绝从公安机关支付赔偿款；有的为逃避法律责任，对追缴的“赃款赃物”让获益企业出具收据，公安机关操纵双方的钱财转移却始终不留下任何文书凭证；有的发现插手经济纠纷无法收场，就与报案者和法院私下沟通，由法院把查封扣押的财产直接从公安机关划走，继续维持因非法插手经济纠纷形成的不正常财产占有状态；有的千方百计给被扣押财产者寻找可予以处罚的劣迹，紧紧抓住把柄以堵住其申请赔偿和申诉上访之路；有的强调案件即使不符合立案条件，也仅仅是“事实不清、证据不足”，长期列为在侦案件以逃避错案赔偿责任；有的办案人在羁押当事人期间并不积极侦查案件，而是故意长时间不结案，恶意运用公安权力，企图通过限制当事人人身自由施加压力，采取类似绑架人质的手段达到为报案人索要欠款的目的。
插手经济纠纷有时还与地方保护有关，有的公安机关从狭隘的局部利益出发，违反公安机关办案权限和案件管辖规定，越权办案，违法抓人，为本地企业追款讨债。基于保护地方经济的需要，有的公安机关到异地办案，不与当地公安机关联系，暗自行动，强行抓人，甚至有的法律手续不完备，不向当事人出示任何证件，非法扣押、查封、冻结案件当事人的合法财产，违法处理所扣押、查封、冻结的财物，超期羁押犯罪嫌疑人，非法收受案件当事人的财物等。有的债权已过诉讼时效，地方政府进行行政干预，动用本地警方介入债务纠纷，胁迫对方签订还款协议，以续上诉讼时效。被立案的犯罪嫌疑人，随时有被限制人身自由的危险，在此情形下“自愿”达成的还款协议，内容大都不公平，运费、损耗、利润、利息等基本得不到保护。
2、主观认识失误被动插手经济纠纷
许多经济纠纷当事人认为遭遇生意对方欠债不还，最便捷有效的讨债方式就是借助公安机关的权力逼迫对方还账。他们故意夸大欠债事实歪曲债务性质甚至虚构票据账目证据使公安机关相信发生了经济犯罪，诱导公安机关干涉经济纠纷，以经济犯罪案由入手变相追讨债务，迫使对方当事人处于不平等的被立案侦查进行刑事责任追究地位而达成所谓还款协议。借助公安力量讨债，远比通过诉讼程序二审终审才能生效的做法快捷，又不担心经过法院审判胜诉后执行难问题。一些有污点的欠账人，担心公安机关的介入发现其他违法问题，对其施加公安压力迫其还债一般来说是比较容易的。报案人明知公安机关对经济纠纷无权处理，因自感心虚而在期望依赖公安权力非法满足讨债要求时，一般愿意付出更多的办案费用或留下更大比例的办案提成，往往积极主动向侦查机关捐赠钱物，以此加大对经济犯罪侦查人员的诱惑。
经济纠纷应由有关企事业单位行政主管部门、仲裁机构和人民法院依法处理，公安机关无权介入经济纠纷案件，但有的侦查员对此并无确切认识。俗话说，无商不奸，市场经济竞争环境中的经济活动，难免出现不诚信行为。有许多警察自以为有权掌管一切不公平之事，即便是经济活动中的违反诚信原则的民事欺诈行为，也有权过问和处理。有的从警多年已形成警察就是管人者思维定势的同志，对自己作为国家专政机器执行者的身份角色定位过高，对经济争议案件进行审核时常常超越公安机关只负责构成犯罪的少数案件的有限权力，对经济活动中的民事违法行为也经常动用公安权力予以惩治，甚至对人民法院民事审判后已做出生效判决的纯粹经济纠纷案件也敢于原封不动拿过来以经济犯罪再立案侦查一番。
公安机关插手经济纠纷后，由于公安特权的介入，不仅使得纠纷的解决形势错综复杂，而且因为刑事案件与民事案件对当事人赋予的申辩权限截然不同，被迫卷进刑事案件侦查程序的经济纠纷当事人在公安强权之下，常常最终面临被追究刑事责任的危险。经济纠纷如通过民事审判程序来查明确认，必然依据“谁主张谁举证”的原则，由主张赔付权利者负举证的责任，经开庭审理质证，争议双方在地位平等的基础上进行透彻申辩，最终由经济审判机关公平裁判。如果经济纠纷被人为拉入刑事犯罪侦查程序，公安机关不是审判机关，侦查员不必依据“谁主张谁举证”的原则给予争议双方质证权，更不可能要求双方在平等的基础上发表主张，反之却以限制一方的人身自由为前提使双方处于不平等地位。就同一个经济纠纷事实而言，是通过民事审判程序还是通过刑事侦查程序来查明，其程序、原则、标准等条件都是不同的，处理结论也极有可能截然相反。公安机关侦查员必须警惕在经济犯罪案件的侦查过程中，由于公安权力对经济争议当事双方打击与保护的作用力方向相反，自然会形成有罪证据偏多的情形。民事审判程序中的证据之间如果相互矛盾而无法查明事实，审判员可以驳回原告的起诉，或依据证据规则分配举证责任，由举证不能的一方承担不利结果。在刑事侦查程序中出现证据不足犯罪事实无法认定情况后，如公安机关不能理智地依据“无罪推定”和“疑罪从无”原则撤销案件，必然堕入插手经济纠纷的泥潭。
在司法实践中，将合同纠纷认定为刑事诈骗、将所有权纠纷认定为刑事侵占，这是公安机关非法越权干预经济纠纷时常采取的两种主要办案形式。有分析表明，在刑法规定合同诈骗罪和侵占罪后，公安机关立案侦查的这两类犯罪案件，在排除了故意插手经济纠纷因素后，最终被法院判决无罪的比例仍比较高。客观原因是合同诈骗与合同纠纷、侵占犯罪与所有权纠纷的界限很难区分，立案标准难以掌握，取证难、查处难。主观原因是侦查员对经济犯罪的理解往往带有警察的职业思维习惯，对可疑事实和证据的分析断定均倾向于有罪，不能以平常心态和公平观念进行衡量，因而与法官的最终判决不相一致。
因对政策、法律理解不清和主观能力问题而插手经济纠纷的，若在发现错误立案后及时自行纠正，可避免产生更严重的后果，但办案人必须引以为戒，吸取教训。一般说，只要公安机关介入经济纠纷就会干扰正常的经济活动，造成一定的不良影响和损失。民事审判中根据证据认定事实的程序有严格的标准和限定，在刑事侦查中根据证据认定事实的程序却没有相应严格的标准和限定。公安机关在办理经济犯罪案件时，存在着可能滥用职权、非法认定事实的巨大自由裁量空间，由此必须强化法律素质和业务本领锻炼，提高辨别经济纠纷与经济犯罪的办案能力，增强判断处置的准确性。
二、公安机关插手经济纠纷问题的根治对策
公安机关插手经济纠纷问题早已引起各级权力部门重视，公安部三令五申强调严禁插手经济纠纷。严肃要求公安机关不得随意超越职权范围，以查处诈骗罪为名，干预经济纠纷，替当事人追索欠款，从中提成牟利。禁止以收审、扣押人质等非法手段去插手经济纠纷问题。中央政法委指出，要把制止插手经济纠纷的问题，提高到反对腐败，维护党和政府形象，密切党和群众联系的高度来认识。 笔者认为，强化插手经济纠纷问题的根治工作应从以下几方面入手。
1、对插手经济纠纷行为应该准确辨别
由于市场经济高度发达而形成的市场经济领域内的制造、销售假冒伪劣商品、非法经营、偷税漏税等经济犯罪必然增多，修改后的刑法规定了许多新罪名，涉假、涉税、职务侵占等大量案件的侦查权新交给了公安机关。新型经济犯罪案件情况均非常复杂，有的是专业型、智能型犯罪；有的是一般经济违法行为因“数额较大”、“后果严重”或具有“严重情节”等升格为经济犯罪的；有些经济案件相关人员拒不作证，账目、销售额、经营额及非法获利数额难以查清；有些经济犯罪的法律条文规定得过于原则和抽象，对于法条中的数额、后果及情节等法律没有具体的规定，案件定罪标准不好掌握；有些经济犯罪案件和民事纠纷案件交织在一起，办案人分清经济纠纷与经济犯罪难度加大。
经济犯罪侦查部门必须充分认识所承担职责的重要性和办案工作的艰巨性，提高办案人的法律素质，不仅要熟练地掌握《刑法》，还要学习掌握与市场经济相关的法律法规和司法解释，熟悉经济管理知识，掌握查阅分析企业账目等侦查技巧，提高办理疑难经济犯罪案件的水平，真正实现打击破坏市场秩序的经济犯罪同时避免插手经济纠纷。 如，每一位经济犯罪侦查员都要清楚了解合同诈骗与经济合同纠纷的区别。合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，虚构事实或隐瞒真像，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。表现形式包括，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。经济合同纠纷是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于某种原因而未能完全履行合同，或者在履行合同中，一方有意违反合同的某项条款，使合同另一方遭受损失，从而引起双方对合同约定的权利和义务发生争议。区分两者的关键在于查明行为人有无履行合同的诚意，有无通过欺骗方法签订合同以图非法占有对方财物的目的。要注意分析行为人有无履行合同的实际能力和担保，有无采取欺骗手段，有无履行合同的实际行动，违约后有无承担违约责任的表示或行动。
2、对插手经济纠纷行为必须严厉惩戒
公安机关插手经济纠纷问题不解决，势必削弱公安能力，严重影响执政党的执政能力，成为市场经济发展大潮里的绊脚石。插手经济纠纷行为与公安机关“立法为公，执法为民”的宗旨完全相背，其行为本身就是一种极其严重的警察腐败，办案者滥用警察权力，漠视甚至侵犯公民和企业的合法权益，是必须依法严厉惩处坚决根除的社会毒瘤。
要从立案权力互相牵制和违法办案责任追究各方面堵住插手经济纠纷行为产生的渠道，特别是要有胆识和魄力坚决清除为公安机关自身解决经费紧张问题而“为公”插手经济纠纷的单位违法违纪问题。
公安机关是国家的司法机关，如在承办案件时接受具有利害关系的企业和个人的捐助和馈赠，就会对以后执法活动中的公正性造成潜在影响，有可能对提供赞助者的违法行为高抬贵手，难以秉公执法。在案件未由法院生效判决确认前就接受捐赠，属于变相为案件定调，有可能影响到法院对案件的公正审判。办理经济案件时接受捐赠还可能使公安机关形成执法偏爱，热衷于侦破那些有“感谢”、有“好处”、有“表示”的案件，破了案，社会反响好，自己也得利。对没“好处”、没“油水”的案件，故意推诿拖拉，消极怠工，这势必会导致公安机关侦查破案的“驱利”倾向，导致办案“向钱看”。 公安机关行使国家职权介入经济纠纷帮助企业追回损失而接受其捐赠，不利于社会利益的平衡，不符合建设和谐社会的要求，是加强公安机关能力建设的大忌。
综观《国家赔偿法》颁布后进行错案纠正依法赔偿的办案实践，公安机关真正纳入赔偿程序的插手经济纠纷案件非常少，而对错案责任人进行责任追究和经济追偿的更少，错误办理经济犯罪案件与错误办理刑事犯罪案件在社会上造成的反响和引起公安决策者的重视程度都有很大差距。插手经济纠纷行为屡禁不绝，不能不承认与责任追究未真正落实有关。有的插手经济纠纷案件造成被害人巨额经济损失，将扣押财产错返给纠纷另一方无法追回，长年超期羁押的当事人最终被法院宣判无罪，无论后果多么严重都对承办人及其主管领导任职和升迁毫无影响。对错案办案人不予任何处理实质上就是放纵类似行为继续发生，在执法者自身理性素养和法律意识尚不能约束其不涉足违法违纪领域时，更不可能幻想其自我感悟自责不再危害他人，只能即希望于组织施与的严厉而痛苦的外部惩戒刺激来进行行为修正和经济弥补。
3、对插手经济纠纷行为可以依法诉讼
司法实践中经常出现公安机关的具体行政行为与刑事侦查行为难以区分问题，有的公安机关以履行刑事诉讼职责为名，实际上在实施插手经济纠纷的行政行为，故意滥用两种不同性质的职权，人为地模糊其行为属性，而《行政诉讼法》却无法干预，使得插手经济纠纷行为不能经过人民法院对行政诉讼案件的审理得以纠正，在体制上为公安机关逃避司法审查提供了可能，被插手经济纠纷的企业和个人寻求司法救济的渠道很难畅通。如果法院仅从程序上区分公安机关的两类行为，那么就难以发现公安机关在形式上借刑事强制措施之名而实际上即在实体上实施越权或滥用职权插手经济纠纷的行政行为，公安机关完全可能利用合法的程序规避实体问题。
有许多侦查人员认为，一旦刑事立案，法院就不应受理由此提起的所谓行政诉讼。认为根据《刑事诉讼法》规定，公安机关发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围进行立案侦查，如果公安机关因判断失误或是出于刑事侦查以外的目的错立案、乱立案，不管是嫌疑人客观上是否构成犯罪以及公安机关在立案后实施的是不是真正的刑事侦查行为，一切由此引起的后果都可以由检察机关进行监督或由《国家赔偿法》来调整。对公安机关的刑事立案及侦查已有足够的制约机制和救济途径，根本不需要法院对此进行干预和介入。
实际上，公安机关刑事立案目的的合法性及侦查行为的真实性确实存在着可受怀疑的一面。立案随意性有可能会导致公安机关借行使侦查权为名而大量规避法院对其具体行政行为的审查，仅凭公安机关的刑事立案，不足以证明公安机关所实施的就是真正的刑事侦查行为，相反有可能是公安机关滥用职权的具体行政行为。在遵循行政审判不审查公安刑事侦查的原则下，对公安机关的被诉行为进行审查，如审查结果确系刑事司法行为，则依法裁定驳回原告起诉，体现出法院行政审判对公安刑事司法权的充分尊重。反之，如审查结果被诉行为系具体行政行为，则及时再对其合法性进行审查，也体现了对行政诉权的保护。如被诉行政行为认定事实证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越或滥用职权，法院则要么依法判决撤销该行为、要么判决被告重新做出具体行政行为，如被诉行为对原告合法权益造成损害的，还可判决公安机关做出相应赔偿。
根据我国现有法律规定，公安机关办理诈骗等经济案件不存在行政执法的性质，只有符合刑事侦查行为的条件，才能排除插手经济纠纷。法院的任务，就是根据公安机关提供的证据材料，判断是否能据此推定某公民或单位已涉嫌犯罪以及应对其进一步采取强制措施，如果法院在审查中发现其行为只涉及民事纠纷或经济纠纷，不具备犯罪嫌疑时，可以认定被告公安机关的被诉行为属越权行政行为，而非司法行为。
4、对插手经济纠纷行为实行立案监督
刑事诉讼法只规定了检察机关对公安机关应当立案而不立案的监督，没有明确对不应当立案而立案的监督权限，刑事案件立案后，侦查机关可以自行对犯罪嫌疑人采取逮捕以外的所有强制性侦查措施，而无需任何司法审查程序。插手经济纠纷非法立案这类问题不能及时被监督机关发现和有效纠正，检察机关对公安机关的职权制约受到限制，在监督范围上存在严重缺陷。
立案作为刑事诉讼中一个独立的诉讼阶段，是开展刑事侦查的前提，其内容包括受案、审查、决定立案或者不立案等具体的诉讼行为。立案后对犯罪嫌疑人进行刑事调查，随后很可能采取强制性侦查措施对被立案者的人身、财产等权利进行限制、剥夺。如果不将立案纳入法律监督范围，等于认可公安机关自行处置经济犯罪案件，避免插手经济纠纷只能指望公安机关提高自身认识加强自律。只有从立案这一诉讼的源头上把住法律关口，才能实现对当事人基本人权的有效保护，多渠道及时发现和有效纠正公安机关插手经济纠纷问题，规范公安立案活动，保障整个刑事侦查活动依法进行。
应修改刑事诉讼法，增加规定“人民检察院认为公安机关对不应当立案侦查的案件而立案侦查的，应当要求公安机关说明立案的理由，公安机关应当做出说明。人民检察院认为公安机关说明的立案理由不能成立的，应当通知公安机关撤销案件，公安机关接到通知后应当撤销案件，公安机关不予撤销的，人民检察院可以直接做出撤销案件的决定，公安机关应当执行。”此举可以在一定程度上促使公安机关尽早取消对经济纠纷当事人财产的扣押追缴，及时释放嫌疑人，减少损失。对公安机关的所有立案情况检察机关均应有知情权，可通过与公安机关联网并从网上查阅、调取卷宗等有效的手段掌握其受案和立案情况，增强公安机关的受案、立案透明度，利于检察机关获取更多的案件线索和进行有效的监督，同时也可杜绝随意立案的现象发生。
作者简介：张军，1985年毕业于吉林大学法学院，2003年毕业于美国加州州立大学洛山矶分校，刑法硕士。北京市明诚律师事务所合伙人，律师，原大连市公安局法制处副处长。
Email:mikezhangjun@163.com


有关中小股东权益保护的律师行为规则

范 一 丁

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摘要：相关于中小股东权益保护的法律缺陷,律师行为不仅需要从一般规则的普遍性寻找路径,更为重要的是,需要在“在规则之外”寻找“规则”,即个人的行为路径,并不等同于“业务指引”仅“指引”对法律规则的行动运用,这尤其体现在相关保护中小股东权的法律不足和经验的不足的现实条件下,律师行为迷失所亟需的有关发现和对这种发现本身的认识,其实本文有关“发现”了的“规则”并不重要，重要的是对这种“发现”应有的方向和持续性过程应有清晰的认识。

关键词：中小股东权益保护 律师行为规则
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律师操做规则的行为应当包括其对法律发现的实践，也就是：“法律的适用”仅“只是法律发现的一种情形”〈1〉，而这种对法律规则以运行决定其存在的规则发现的必须，是因为“只从法律规则得不出法律判决”〈2〉，“一个案件”形成一个“事实”发生在“法律规范”中，“一直是一个创造性行为”〈3〉。中小股东权益保护中弱势者相对于法律保护的弱势，并不仅只在于法律的空缺和不当，而更在于对已有规则的运作是否体现了可创造性的发现。
一、经验不足：法律局限下的运作失误
对经验不足的应有分辩，不仅在于对过往事实（法律和事实本身）因确定性需要,而对形成结论的类推企图感到缺漏，而且在于现有实践对经验的依赖性的批判缺乏认识，显然，法律局限不仅是指在现有状态下法律规则的设置不当和缺漏，而且是指这些规则本身因缺乏实践的应验而往往因“长期无实效”成为“被废弃的规则”〈4〉。
1、原则不清所造成的方向迷失
《公司法》总则对其原则的规定并不明确，仅见于目前教科书中的学理性归纳，即责任有限原则、股东保护原则、管理科学原则、交易安全原则和利益分配原则〈5〉。问题是由于对这种类似的归纳（或抽象）是否正确的疑问，一方面会造成对规则的目的和价值观丧失，另一方面则必然影响律师操做行为的方向（潜在的目的）。对中小股东权益的保护，就原则而言，能找到的对应是“股权保护原则”，相应的法律条文是《公司法》第一条，有关“保护公司、股东和债权人的合法权益”的规定，而这一原则所体现的对利益均衡的抽象，其实现的必要路径是“管理科学的原则”，但“管理科学”本身并不是一个有针对性的概念，在与其它行为的意义相冲突时并不具有排斥作用，即与“不科学管理”的行为相对立时，并不能看出它的强制性区界。麦考密克•魏因贝格尔在《制度法论》所说：“法律原则牵涉到法律规则和法律制度的目的”，“法律原则是规则和价值观念的汇会点”〈6〉，以原则所体现的“规则的目的”而论，其含混不清不仅在于对中小股东权益保护的具体行为规则目的体现不准确，而且在于这种决定法律体系目的的原则本身，是含意不明和归纳失准的。
（1）整体性丧失。律师运作规则所要达到的最终结果，虽然不能也没有必要定格为一个统一模式，但对这种结果好和坏的内在感受是必然存在的。由于原则欠缺，在目的上使行为本身失去方向，如对中小股东权益的保护，存在与资本多数决定原则相遇时，仅以委托人利益为目标（以受大股东或小股东委托为依据），是不能得到原则冲突之间可调谐的整体性结论的。公司的“人合”与“资合”在“转变中的社会”中，“法律的转变”如何体现？关于“准确性的悖论的产物”，应找到的是“法律变得更加结构开放”，是“随着它的渊源的丰富和认知能力的提高”，而必须“考虑多种目的”，因为法律只是“一种责任伦理”而非“最终目的的伦理”〈7〉。难以说清在大股东的内幕交易中，是否有“律师运作”的影子，但整体性丧失的含意不仅是指内省式的道德尺度丧失，而是指法律的强制性规范所明确的行为方向失误。
（2）动机不明。保护中小股东权益的行为动机不能仅仅归之于“受人之托”，但在现有法律依据上，若仅只从“保护股东权益的原则”出发，是很难得出保护中小股东权益行为根据的，因为大股东和中小股东权益平等，不可能仅强调一方而忽视另一方，然而，行为动机的潜在性往往决定了律师行为从起始到后果的轨道和方向，“保护股东权益”的原则无疑包含着对大股东与中小股东权益平等的制衡性要求，即虽然需要保护中小股东权益却不应损害大股东权益，反之亦然，然而这一原则在具体的公司法条款所明确的规则中，并不能体现对中小股东权益保护的法律应有的强调和明确。这里并不是强调公司法要有一条“保护中小股东权益”的原则，“股东权利平等”原则的内涵应有对保护中小股东权益的强调，并应在具体规则中贯穿，即使原则的“虚幻”被改变。
（3）任意性行为的错觉。关于尽快制定中小股东权益保护法的呼吁〈8〉，给人的错觉是关于“保护中小股东权益”既然要在《公司法》之外另立它法，那么《公司法》就应与此无直接关系。似乎在现有状态下，“法无成规，行为即可无度”，这种错觉中的迷蒙状态一直是有所伴随的，而与此相应的有关对《证券法》在制约“虚假陈述”、“内幕交易”等行为时体现对中小股东权益的保护〈9〉的要求时，也似乎都在表明原则不清的现实 状态下行为尺度丧失，即以“行为可无度”的感受所影响的对“正义”追求，在此迷局中信念难存。虽然从现象上看对中小股东权益保护的法律欠缺是在于具体规则的不足，但根源却是在于现有公司法原则所存缺陷，从现有原则的一般意义是不能引申出中小股东权益保护的具体规则的，也就是说，原则并不体现其应具有的针对性，至少在于“保护股东权益原则”或“股权平等原则”的表述中，应加上有针对性的对中小股东权益保护的“特别需要”，即应有对“股东平等”原则的内涵予以充实和限制其外延的必要表述。
2、规则欠缺所造成的律师行为失度
保护中小股东权益的具体法律规则的欠缺，所造成的后果对律师而言并不仅只是在于无法可依的难度，而是在于这种现状所形成的律师行为针对性的职业规则在此区界内的失准，或者说是失去意义。
（1）阐释者误区。 对法律规则的阐释，包括律师履行告知义务中的说明，以及引导行为中的从一般（法律规则）到具体的个人行为方式、方法的设计和提供。然而，现有的因这种阐释的差别而发生的“同行之争”，除去律师自身的局限性外，所导致的难有定论和混乱现象的出现，不得不让人审视规则本身存在的问题。
告知义务的塌陷。义务的捆绑是以履行者为对象的，对于保护中小股东权利，律师执业从开始到终了，履行告知义务是一个过程，因告知的“蓝本”缺漏，将会使因这种义务本身的塌陷而致律师陷入难以自拨的境地，这种状况的典型表现是所谓“明白和不明白”的现象：即因为明白“法理”或明白“法律规则”的“漏洞”，而变得“不明白”，从而陷入其中。告知义务履行者，是具体的行为者而不是授课教师，告知失误，义务将行捆绑而不得解脱。郑百文虚陈述案，于2001年9月由中国证监会给予处罚，其在上市前“制作虚假上市材料”，以“虚提返利、少计费用、费用跨期入帐”等手段，“虚增利润”，以及存在“股本金不实、上市公告书重大遗漏、年报信息披露有虚假”等〈10〉，事件发生过程中，公司上市前的律师“法律意见书”是如何做的？是“告知”还是“没有告知”当事人或审批机关，但既便是“不知情”，也存在审查失职的情况，在这里，问题并不是律师有规而不行的过错，而是在于律师因提供“法律意见书”而审查材料是否属实的“可能性”在哪里？也就是律师有没有依法律规则去实现这种对事实进行审查的“权力”？事实上是没有类似的规则的，律师只有“尽职”的义务，而无“尽职”的路径。
代言人角色的借位。科龙罢免顾维军的“独董风暴”，律师参予竟选“独立董事”，其参选的方式是公开征集投票权，而征集投票权的依据是中小股东们的响应，然而所面临的最大挑战是“科龙中国内的流通股本只占总股本19.61％”，必须有超过30％的流通股，从而超过顾维军的26.43％股份才行，但“分析人士”指出，“仅持有100股科龙公司股票”的叫板者本人，“似乎要完成一项不可能的任务”〈11〉，在这里，发生的错位不仅是指律师是做为中小股东的“代言人”（代表人），还是自已就是“中小股东”，与“独立董事”身份之间的“代理行为”（代表行为）之间含意混同，而且，有几层问题值得分析：一是如果股东投票选举成功，固然可以做为中小股东代言人而成为“独立董事”，但其身份是公司管理人员，而这种身份显然是不能履行律师职务的；二是如果以律师身份成为“独立董事”，但是不能通过中小股东投票权的征集而实现，只能由“中小股东们”委托保护其利益，建立法律上的委托关系，但是“委托后”能否参选“独立董事”，其被法律规定或认可的“合法方式”在哪里？显然是依据欠缺的，不仅在于现有公司法无独立董事的规定，而且2002年1月7日中国证监会中字经贸委制定的《上市公司治理准则》中“独立董事”的规定中，对“选举产生”并没有特别的强调，只能按照一般董事产生程序办。对“独立董事”应“尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”（第50条）的规定，仍然没有具体的“理由”（或动机？），只能基于法律规定的“义务”，但同样并无实际的“权力”体现。这里同样存在的是，律师职责依据和法律依据的欠缺所造成的角色混乱；三是律师参选独立董事是否符合“职业准则”？当然并不是仅指符合现有的有关职业道德和执业纪律的规定，就即便是从律师职业的本质属性以及由此引伸出的应有的行为准则上看，这种参选行为显然不能确保其仍“独立于”当事人利益之外的“执法者”地位的，反过来说，如前引法律法规并无规定律师是否可以成为独立董事（以律师身份），这是对律师法或律师职业相关准则的考问无疑，然而问题发展至此有重大疑问的是：律师如果做为“独立董事”而为“中小股东”代言，但又不能履行律师职务（或者说履行了律师职务也为现有法律所不认可），那么，其行为动机和意义何在？效果又如何能有保障？都是不得而知的，因此，这种“义举”行为背后种种的疑问所存顾虑不是没有理由的，因为行为的后果其本人是要承担的，在法律并无规定的情况下，这种承担是个人行为所致的“法律责任”（却往往可以找到根据），防还是不防，当慎思之。
（2）行为者的歧途。代理行为的“行为”本身所造成的对法律规则的进入，因对“实践中的智慧”追求的满足感，来自于为“卷进事务的，渴望能提供真正审慎建议的”而实现人们的“深层次的价值”，而使自已的工作“具备的内在价值”被自身认识的信条〈12〉，在面临考验。律师在“利益驱动下”的参予行为，扰乱了遵行法律的目的，而代理人身份的两重性，在为自已和为委托人利益而行为的过程中也往往会使这种目的变得不清，然而，对中小股东权益的保护的“法律责任”和“受委托的责任”，却并非有形成一致性可能，法律责任本身的来源不清（为什么要承担这种责任和究竟有那些责任），与委托责任实现的途径不明（法律规则的疏漏），所造成的交织于一身的后果，只能是处处皆似歧途。
迷失的“自我”。代理行为基于委托，或公司或个人，前者在股权“资本多数决定”的原则下，要保护中小股东的利益是与大股东愿望相悖的（在侵权发生时），受委托的前提（理由）因此丧失，而对于后者，如仅对受中小股东委托而言，则必然不在公司治理结构之内（中小股东做为个人甚至连对公司经营的知情权尚不能体现〈13〉），除了在权益被侵犯的后果形成以后，代为诉讼外（其可诉性尚在争论不休），并无他法，这种受托实无作用，显然，左右皆不逢源，律师的位置在哪里？然而“介入”情况确实存在，但必然是对自身的背离，一是受公司的委托，服从于“多数决定原则”，所为实际上往往在侵犯中小股东权益；二是以“独立董事”身份“介入”，但“独立董事”只能受公司聘请，因此打着维护中小股东的权益的旗号，很难成功地进入，而行使“调查权”，除了多数情况下难以实现外（被轻易拒绝），这种调查权在侵权行为尚未发生时是缺乏根据（中小股东的“知情权”尚未被合法确定），因此，无论是以“独立董事”身份，还是行使“调查权”的介入，都是一种对“自我”的背离。银广夏虚假会计信息披露对中小股东权益的损害是大的，经理期权的失效，董事会和监事会的失职〈14〉，仍然是由于大股东的“资本多数决定原则”的作用，其它人员尚且不论，仅就具体操作执行的会计师而言，其对自已身份的“背离”，类似于律师做为公司法律顾问所面临的困惑，在实际运行规则的驱使下的不得已而为之（由此看来现行诸多书面规则皆似于“原则”而悬浮于空），是可以理解的；从另一角度看此类问题，也就是在虚假会计信息的制造过程中，律师如何能代表中小股东的利益而进行干预？如前所述，受委托的身份决定了：一是不可，二是不能，但律师的“虚位”是要设的，坐此“虚位”者，必然因“虚”而迷失于自我真实身份的消失。
迷离的路径。实现权利的现实中路径只有以法律规则来体现，才具有确定性，并和公开、公正当以及普通性相关联。“中小股东告状无门”系因“门槛太高，或成本太高”〈15〉，相对于律师而言，其“代理行为”因路径断缺，难以存在。江苏琼花赔偿案所反映的公司法关于公司大股东或经理层侵害了其权益时，只能要求停止侵害，而无法索赔的现状（《公司法》第111条）〈16〉，是律师做为行为者走到了最后的穷途；而另一方面，对于“法律与执行两张皮”的问题〈17〉，因“可操作性太差”，使律师行为有效性失去保障，虽然因此而拥有多种选择的余地，但却会在多种可能性的迷离中丧失其行为有效的确定性，以及对其价值体现的正当性张显的判别标准，并因此而承担行为失效后的风险。法律和法院对保护中小股东权益不打开大门，律师行为正当性将失去支撑。
迷惑的使命。律师因法律存在而存在，其负有的法律使命是具体的。保护中小股东权益显然是社会责任而并非仅只是法律的责任，但在与法律相关时，则无疑让律师做为法律人而负有使命，然而在实际行为中，因法律只有“原则性”的“条款”（“条款”的“原则性”规定，并非仅是试图包含，而是理论不足的体现），律师因此仅具有名义上的使命，但却被要求做出实效来，显然是让“公鸡下蛋”。律师们试图以“没有规定，都是可为的”的观念指导行为，难以确保自身的存在，后果往往的自掘陷阱。2001年11月17日最高法院对“中福实业公司担保案”的判决，对“《公司法》第60条第3款理解为是对公司行为的限制”，虽然在名义上是“保护中小股东权益”，但“违背了《公司法》的立法原意”，因为1993年的《公司法》“还想不到要保护中小股东权益”〈18〉，最高法院“创制规则”被质疑，而律师“创制自已的行为规则”，所受质疑则更加明显，法律的现有设置并未赋予律师“保护中小股东权益”的使命，包括“原则”上的要求和行为的“规范”。问题是，目前监管部门制定的“规章制度”，包括“提高上市公司透明度，规范股东大会，引入关联股东或董事回避表决制度，引入独立董事制度和累计投票制，不断强化信息披露等”〈19〉，但行政管理规则所强调的“保护中小股东的权益”，对于居中裁判的法院来说，“需要的不是与行政监管部门保持立场上的一致”，而是要“公正地裁判”〈20〉，那么，律师维护中小股东权益的行为，是“法律使命”还是“社会使命”？其为后者，律师“忠于法律”的义务存在，是有所动摇的，社会责任是“人人有责”，然而人人有责维护的社会正义是“主观价值判断”，是法律做为“一门科学”所“不能回答”的〈21〉，在法律尚未能明确规定的情况下，律师如果依据行政监管规则判断和办事，最终却无法律的认可或无法认可，“不利的责任”由谁承担？因为监管机构的对象是当事人本身，律师的代理行为，不仅代表当事人的意志，还代表法律的“干预”或“调整”，现在法律空缺，那么律师仅代表当事人而行为，行为的依据在于“委托关系”，即便是遵从监管机构的规则仍然有错（法律判断在行为裁判），如红光实业欺诈案，小股东在起诉后法院不予受理，“裁定驳回”，代理律师将如何领悟其“使命”和解释其行为的后果？法院的裁判理由是不能确定小中股东亏损是由被告虚假陈述直接造成的，红光实业在股票市场上的违规行为，应“由中国证监会予以处理”〈22〉，也就是说，中小股东亏损也就亏损了，“虚假陈述”责任是当然存在的，但法律认为“无法判断”，那么，律师又是如何判断呢？或者说，判断的理由足够充分又有何用？这种行为无果的行为动机是否合理（除收取代理费以外的原因），有关“使命”受到质疑是当然的。
二、行为不当：现实条件下规则的可能
从现实条件下的规则找到不足和空缺，而以行为的正当弥补，无疑是任何条件下（法律永远涩后于现实）的律师行为方向。“利用法律漏洞”的非善意行为，不是“正当”的行为，而正当行为的理由或可能性是在于：法律规则做为“活的条款”的可伸延性，因为“法律”只不过“是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测”〈23〉。关于“法律是规则还是活动，或是兼备？”的问题，以有关“法律推理中”的“权利和道德原则”因素的必要〈24〉，在法律规则之外的存在，是法律存在的条件（制约），法律的缺漏处并不是真空，“真正制定法律的是一国公民的生活实践”〈25〉。
1、尽职调查的发现。并非对事实的发现是惟一的目标，律师行为的意义的另一层含义，或者说更重要的任务应当是发现适用法律的行为规则本身。这并不同于要试图归纳出普遍性的“业务指引”，而是指在这些既有成规的空缺之处，律师应当为自已找到正确的行为规则。尽职调查，首先要明确的是委托人是谁，并因此而确定调查的目的。受法律责任的驱使（中国证监委关于《公开发行证券公司信息披露的编报规则第123—律师法律意见书和律工作报告》，第一次确立了“尽职调查”的概念使用）和公司的聘请（委托）之由，与受“中小股东”委托的情况是不同的，前者具有“绿卡”似的通行证，而后者在条件不同的情况下，所谓“尽职”的含意是不尽相同的，因为受个人水平、能力与调查对象不同的限制，无论是因中小股东行使召集股东大会权力的需要，还是因侵权诉讼寻找证据准备，必然取决于个人努力的不同而有不同的结果。
显然，每一案件的不同事实，必然造成在“业务指引”之外的特殊性，关于“如何进行尽职调查”的回答并不能局限于直接的问答，而是需要不断地在具体行为中体现对规则的运用，或者说体现出创制的行为规则，还有就是关于上述基于“法律责任”的强调和公司委托，与保护中小股东权益需要的委托责任不同的是在于：一个是事前，一个是事后，前者如中科 创业重组前已烂掉，为配合二级市场庄家炒作，包装利润〈26〉，在炒作之前必有的“法律意见书”，在事件发生之后看来，是当时佯装不知还是水平和能力有限？后者如红光实业虚假披露公司信息，在中小股东知道利益被侵犯之后，尽职调查发现的意义，对律师自身而言，只能是找到有关部门为解决问题（弥补或赔偿）而提供有效方法的“行事路径”，而不仅仅是为遵从法律规则或行业规则（业务指引）所规定的方式或方法去行事。
2、法律意见的指引。相对于保护中小股东权益的责任而言，律师即时的法律意见“指引”，是指恰当的对象确认和对行为正确的意见提出，以及让目标对象采纳其意见的方式的应有包含。福建三农襄阳轴承和燃气股份在2003年3月刚实施配股，转眼到7月份竟然成了亏损公司〈27〉，虽然期中财务报告并非要有律师的“法律意见书”，即时的“法律意见书”有或没有并不是所要讨论的，关键是在于随时应有的法律意见是怎样提供的，更要强调的是，律师若干行为被“忽视”并不表明律师的法律意见指引是否得当，而是在于提供“指引”或者是提供错误的“指引”过程中，没有找到律师自身行为的“指引”，仅是屈从于案件当事人一方的需要 ，以法律的缺漏给这种做法找到理由和“可能”。
3、派生诉讼的选择。股东提供证据的工作核心，不能不与法律规则相联系，但这并非能等同于律师为自已行为的选择所做选择。2004年8月，小股东诉红石公司“信息披露虚假”案中，律师的代理行为在与法律的靠近过程中，由于法律程序或实体规则对“谁动了中小股东的奶酪”问题〈28〉的回答含混不清，导致律师行为的选择难以言表，从而有其异途，虽然有达到目标的可能，但意义并不相同。
三、后果不明：异议中的补救措施。
对于尚处于讨论中的修改方案，以及有关修改的诸多建议所反映的规则未立之处的空白，使律师所面临的是这种现实状态下的行为，显然不能以“法无定论”而可“任意所为”，行为的无可回避迫使对选择正确提出要求。当中小股东的利益成为“后果”时，律师为体现法律救济而“自行其事”（法无定则之故）的情况，十分必要予以整饬的。因为律师做为行为者在具体案件代理中的行为规则的特殊性，要体现的是具有可被普遍认可的共性。如异议股东股价价值评估权、表决权集合（累积投票制），独立董事等尚无完善规定，但这并不等于可在这些若干空缺之处的混乱中“乱来”，也不能以此为错误寻找“理由”。
（1）累积投票制度的试行。相对于累积投票制，律师行为的“试行”是指：既然要有效（对保护中小股东权益而言），行为就不可能对有积极作用的制度采取回避态度，由于累积投票制度是公司表决机制改进的方向之一，但表决机制本身实际上相关于表决权的适用范围的确定（选任或解任董事、批准公司组织结构变更等），股东会议种类及目的性的确定（定期、临时和特别会议），股东大会召集程序制定（召集人、会议通知、法定人数的确定）等〈29〉，累积投票做为投票效果的计量方式，在实际适用中与表决权代理、代理权征集、表决权托〈30〉等，表决权行使方式相关，显然，律师行为必然贯穿于其中，包括具体的公司表决机制的设计（这当然系于委托人的意愿，多数决定原则下的大股东做为代表公司意向的委托，是难以提供这种机会的），具体履行表决权代理、征集、信托的直接当事人或当事人的代理人，或者是做为表决中的在场证人（提供咨询、制作有关法律文件，实施相关既定的合法程序），但因公司“意思自治原则”，上述制度的试行，在法律尚未确立和经验不足的情况下，律师的行为规则不是指具体设计或操做这些行为中，而是指在操做这些制度的的行为所试行的“选择”，使之成为因“行为”而有的准则。2002年1月7日证监会和国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第31条对“上市公司”实行累积投票实行“许可主义”的“选出式”原则，即规定上市公司“应积极推行累积投票制度”，但同时又实行“强制主义”原则，规定“控股股东比例在30％以上的公司，应当采用积投票制度”。据统计，截至2003年底，我国“半数以上控股股东持股在30％以上的公司陆续实际了积投票制度”〈31〉，但该制度实行中的问题，一是制度本身的问题，如“增加了不良股东与公司讨价还价的谈判力”，“挫伤了投资者的积极性”，“使董事会议而不决”〈32〉等，二是制度设计存在的问题，如持股比例与大股东悬殊太大的二股东或小股东，适用累积投票制度“实际作用不大”，对占有上市公司40％的股东持股比例超过50％的股东绝对控股公司，“累积投票制度无法发挥其有效作用”〈33〉，并因此必须公开征集投票权相结合，对上述两方面的缺漏，律师在为公司设计具体累积投票实施细则中，必须对利益均衡制约做出思考，决定其出发点和方式方法，进行选择和创意，然而这是不可能有统一模式的。
（2）独立董事制度试验。对选择独立董事的程序操做，或做为独立董事的代理人，以及担任独立董事，是律师作用相对于独立董事制度的体现。证监会2001年6月18《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，做为该制度运行的蓝本，但在独立董事的产生机制上，未规定控股东和大股东的“回避制度”，造成中小股东“无法保护自已的利益”〈34〉，而有关为“抑制大股东在独立董事产生机制上的作用”的建议，体现在具体程序上提名中程序上，“由中介机构推荐人选”的可能〈35〉，所反映的仅只是律师可能做为被提名人的一个方面问题，但也有意见认为，在一定年限内受雇于公司的人员，包括“法律服务人员”，“应被排斥于独立董事范围之外”〈36〉，至少表明律师做为独立董事的“试验”是有争论的，欲行其事必须有要独立的发现和创新，而做为代理人身份，包括受雇于公司而操做 独立董事的产生程序，和在选举中受中小股东委托而参予表决，无疑需要独立行为的规则。对选举独立董事的操做，受公司董事会委托的身份决定了其维护公司利益的立场，因此，相对于保护中小股东权益的要求而言，在提名和表决问题上，对与提名相关的程序，包括征得被提名人同意，提名人发表意见（就其独立性），公司公布上述相关内容，报送监管机构和证券交易所，送证监会审查等，以及有关表决程序，包括对累积投票制或大股东回避制的实行，在律师的具体操做过程中，其建议和若干行为的方式方法，是与结果是直接相关的。从做为独立董事的代理人方面看，其履行职责的意见和具体的代表行为，与律师做为独立董事直接行使职权，都要求在已有的法律规则下找到或发现使其行为有效的路径。在这种发现过程中，对律师行为规则的要求是在于应保持的一贯做法，以应体现为保护中小股东权利的内容。现有法律制度并未规定律师不能担任独立董事，其身份一般来说，符合“无关联性”的要求，对“法律专家”的身份与“经济专家”的要求并不必然挂钩 ，也与律师的职业基本要求（职责要求是为法律实行而工作）没有特别的不一致之处，这就更明显的突出了律师行为规则的重要性，即在既无成规之处，若无对法律的真实理解和真诚态度前提指引下的负责态度和行为，做事“无原则”，很可能会陷入导致过错责任迷途。
（3）诉讼试用。由于侵权后果已经形成，对诉讼的选择在寻找与侵害后果的直接因果关系上，以及为完成证明所提供有效的表达方式和获得法律的救济问题上，律师所面临的困难（如前述缺少法律根据），更确切地表明这种状态下律师行为规则的重要性，以及更充分地体现了律师行为本身以“规则”证实法律的应有发现。最高法院2002年1月9日发布的法释[2003]2号文“关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定”，是对《公司法》相关规定欠缺的一个弥补，该规定第一条对案件“受理”的确认，为律师代理此类诉讼开启了路径，而规定第六条对有关以“投资人”定义原告主体资格，是对直接诉讼中相关中小股东为保护自身利益的可能性予以了确认（当然，该规定第七条对“被告”范围的列举中包括“律师事务所”），对有关“损失”的认定在规定第29条至35条有明确规定，然而，首先除此以外的若干需要派生诉讼的“侵害”行为，如二级市场上市机构的几家基金以假行情诱骗中小投资者，“最终把老百姓套牢”，公司包装利润上市，配股前操纵净利润，大股东虚假出资等，一是不在法定的“信息披露义务”范围内，二是非“信息披露”义务人，没有法律规定可以诉讼；其次，如对诉讼费用的承担问题上，中小股东一是难以承受，此不同于以“投资人”身份起诉，股东代表公司诉讼（维护自身和公司利益是相关联的），往往难以承受巨额诉讼费；二是不合理，现有法律并无规定律师的“合理”建议（没有法律规定的情况下）的提出，以及具体在程序运行中实行的方式方法，包括对可诉性的寻找，如在现有条件下对大股东的造假行为虽不属“虚假信息披露义务人”，但其“授意”的行为追究（寻找证据），无疑是律师的责任和作用的体现，以及对不能诉讼的判断和其它解决方式的寻求，都是同样重要的，如通过独立董事或受中小股东委托召集投票权，这些若干行为中，律师并非可以“任意行为”（在法无定则的情况下），而是以其对规则性的追求，体现其行为规则的形成 过程中的追求方式。
（4）异议股东股份价值评估制度试探。相关于中小股东“合理”地退出公司，对其利益进行有效的司法救济，异议股东对其股份的公正价值要求进行评估，并由公司以此“买回股票”的制度，相对于股东诉讼制度而言，是更有效率的一种中小股东救济制度，成本低，并且可以克服派生诉讼原告诉讼费担保的负担，以及免除“竭尽 公司内部救济”原则下繁琐程序，但此制度我国现有法律并无规定，对其试探意义在于现有的“股权转让”规定，可在具体操做以对股份的“公平价值”要求的尊重来实现，律师行为相对于此，一方面是在于公司自治原则下对此制度的“可采纳”的争取，二是在具体行为中以操做体现，这无疑会提高公司的诚信形象和中小股东的投资积极性，但在“异议”范围内的确定理由的成立，以及评估方式，公司“买回”的程序上，对规则的需要正是律师行为以规则才能确保的。
四、路径不同：说明性的简要枚举。
为行为规则而应有实现方式，显然是不尽相同的，但这种方式的应当存在和应有表现形式，并非对是指导行为的“思想”的无形，企图规则，而是指“思想”的外在表现是可认知的，律师职业的共同属性，为这种认知条件下进行枚举式说明，提供了可能。
1、政治性关注的引用。安索尼T•克罗曼将律师的“实践智慧”和“政治博爱 ”的需要相提并论，并论及“政治家的目标是他或他所属的共同在的利益”，他们的“特殊美德 在于他们对于这一利益非凡的献身精神”〈37〉。中小股东利益保护具有的社会普遍性应首先是政治性关注的目标，然而地区经济的发展往往依赖于公司大股东们的“投资行为”，同样也是政治领导人所重视的，无论律师的操做行为怎样进行，都不能把政治性关注放在一边，然而，引起“政治性关注”需要的规则是：（1）大股东和中小股东在引起“关注”时的“利益均衡点”的“可移动性”根据，对这二者矛盾时保护一方利益的倾向性是在随时变化的；（2）直接和间接的沟通。有关中小股东利益保护，怎样引起政治性关注，其渠道原则来讲是有直接和间接之分，前者包括律师在行为中与政治性关注的联系，后者包括这种行为引起的反映渠道（信访、新闻媒介等），能适度表达中小股东利益要求，包括反映意见的方式方法、分寸感等；（3）事实的真实性要求。以真实的事实来表现，律师不应干预其原有状态的表述，更不能过分渲染、填补和造假，但应指明这种表述的指向，即目的在于引起政治性关注；（4）法律归责，律师意见体现为法律对事实后果的归责结论，点明问题出现的意义，但并应不仅只包括法律归责本身，还应对法律责任明确后的社会后果应有估计。
2、充足理由律。不仅是指法律意义上的依据，而是在道义情理上，中小股东利益所代表的弱势群体的普遍性存在，以及这种利益被损害的程度，包括对争取重视有用的相关情节，在“充足理由”的前提下，才是可为的，或者说在律师的行为存在可促进这种充足理由的形成的情况下，才是“可行为”的。
3、触发点探析。中小股东利益保护是因这种利益被侵害过程或后果的“被发现”，是事件的触发点，没有这种触发点的事实，是应慎重的，至少表明其“程度”相关于保护中小股东利益而言，是不是存在应有的必要反应，是值得老本考虑的，引起的程序价值耗费，是否对等问题，都是应予权衡利弊的因素。触发点往往是问题的核心所在，也就是说，如果没有这种触发点，或这种触发点是可消除的，律师行为是没有必要的，中小股东的利益如果可通过分析而予说服“可放弃”，当然没有必要引起法律程序。
4、妥协性体现。保护中小股东利益被证明法律保护仅是一个方面，社会保护的需要所反映的是律师行为在法律规则以外的意义，只能通过协商（妥协）来解决；而妥协性的含意的另一方面是，对保护中小股东利益而言，可以通过“利益交换”，来变更行为方式，不能以大股东利益为直接对抗的对象，事实上，除大小股东利益外，公司利益还包括职工、债权人利益等，而公司本身还应对社会利益负责，这些因素，无疑是妥协性体现的必要因素，律师的“实践智慧”，应在妥协性上有最充分的体现。
5、道德关注的激发。道德规范是由社会施予约束力，将中小股东利益保护中若干侵权行为在道德尺度上予以衡量，以引起社会施予约束力，从而实现目的，是律师行为必要的路径。而这样做的方法上，一方面要注意对能否引起道德关注的进行甄别，是律师判断“胜负”的尺度之一，不能仅以法律尺度来判断（由以上说明，法律的归责有限，且社会的关注才是完整的）；另一方面是，对可能性转化成现实应有的渠道的进行适当的选择，应该不仅局限于新闻媒体的直接披露要求，而是在于如何能够够通过行为引起包括新闻媒介在内的各界关注，并且，应使这种关注包含道德上的意义，而不仅是法律上的含义。
6、诚信含意的体现。显然，“诚信”并不是指律师的技能，而是品德，但有关于“诚信”含意的体现，则是技能而不是品德。品德相对于个人素质而言，并不必然发生其以技能为保护中小股东利益服务而是否有“成效”的后果。“诚信”体现的技能应是前后一致的要求，不仅是法律逻辑，而是行为逻辑，这其中又包含着“逻辑”本身的应有的变化，就是技能的体现。事实上对律师行为规则而言，对“诚信”的体现应做狭义的解释，这样才会使我们重视技能，但应该强调的是，反过来说是更重要的，也就是律师的任何技能所应展现的目的之一，就是体现了前后一致的“诚信”。
7、对可预见性的把握。如前述，无论是对前后一致的“诚信”体现的需求，还是相关于律师行为的具体实践意义而言，对案件事实是否具有可预见性，应是律师在行为起始的重要选择之一，不具有可预见性，是困难的，应放弃的，但对可预见性的尺度把握，则是指对一个过程而言，并不仅只是对起始条件的分析。
8、事务主义的逻辑。
陷入事务之中的迷失是指随事件情节的发展而亦步亦倾，然而介于自我和事件情节之间的选择路径，是一个需要不断调整思路和选择方法的过程，但无论怎样选择，行为的逻辑不仅是“诚信”的体现，也是科学含意上“可重复”的正确性体现，没有规则的“杂乱无章”，显然缺乏清晰的路径，而难以“重复”，没有可重复性的发现，不是科学意义上的东西，律师要找的“科学”是在于它的正确性。
9、对作风中的个性方向的选择。敏捷、谨慎、开朗等作风的个性化体现中，应该有所选择，选择本身就代表“服从目的”的问题，律师的作风显然不是必然的规则，但对此进行选择，则体现了目的和行为相统一的技能。对选择而言，是应有规则的，包括相对于事件而言，需要谨慎，甚至保持沉默，这是一方面，从另一方面来说，敢于直接和言辞的“外交辞令”式的表达 ，经及适用曲折的藏锋之必要，都是“作用”的体现，又都不是必然的“作用”中的个性张扬，适度和又有选择性的“有的放矢”，才是规则体现。