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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析/何帅领

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 00:23:17  浏览:9183   来源:法律资料网
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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析

万商天勤律师事务所 何帅领

[论文摘要]
本文从投资商的角度,简要分析了如何审查公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同中的要点,并对公路BOT项目中的主要风险进行了提示。本文是北京所为山西晋侯高速公路BOT项目、重庆绕城高速公路BOT项目等提供法律服务经验的总结,具有较强的可操作性。

[关键词]
投资商 公路BOT项目 合法性 BOT合同

近年来,越来越多的国内外投资商通过BOT(Build-Operate-Transfer)模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益,投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性,对BOT合同及相关合同作出整体安排,并根据公路项目的特点设定BOT合同条款,以规避项目中的法律风险。以下笔者就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析,以求教于同仁。

一、BOT项目的合法性问题
对于投资商来说,在投资公路BOT项目时,首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵,将会动摇BOT合同的基石,给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查:
1、立项核准文件的合法性,比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形,因此,投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查,若出现上述情形,须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中,由于一开始并未核准为经营性公路,而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式,就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,此时须根据实际操作情况调整立项文件。
2、特许经营权授予文件的合法性,包括授权主体是否合法,被授权主体是否合法,授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件,由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予,因此,在公路项目中,仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
3、BOT项目建设用地文件的合法性,投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中,地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后,这对于项目建设进度会产生直接的影响,若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文,投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款,要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
4、BOT项目其他相关文件的合法性,比如规划设计审批文件,包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性,以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外,投资商为外国投资者的,须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同,主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同(特许协议),银行与项目公司的贷款合同和担保合同,政府对贷款银行的安慰函,投资商(股东)之间的合作合同和相关章程,投资商对贷款银行的完工担保合同,项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同,项目公司和维修运营商之间的运营维修合同,项目公司与保险公司之间的保险合同,项目公司和供应商之间的供货合同,项目公司和公路使用客户之间的服务合同,等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险,安全获得理想回报。
通过BOT合同及其相关合同的整体安排,充分保护投资商在BOT项目中的利益,是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示:






三、签订BOT合同时应注意的问题
1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性
BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致,比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。
2、BOT合同主体的合法性
签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性,是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
3、BOT合同签订的程序
政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前,政府选择投资商多通过协议方式,在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后,政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定,经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招标投标方式选择投资者;第十九条规定,依照本条例的规定转让收费公路权益的,应当向社会公布,采用招标投标的方式,公平、公正、公开地选择经营管理者,并依法订立转让协议。
4、BOT合同的效力
合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权(特许经营权)的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定,收费公路的收费期限,由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。
5、BOT合同条款的要点
在公路BOT项目中,投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定:
(1) 项目范围,是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围,应明确约定。
(2) 建设标准,是项目公司在建设工程中须遵守的标准,同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
(3) 特许经营权的内容(范围),是项目公司行使权利的范围,主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权,投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权,等等。
(4) 特许经营权的中止、延展及终止,应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
(5) 特许经营权的质押和转让,在项目实施过程中,投资商可以通过特许经营权的质押进行融资,也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准,投资商可在BOT合同中对此作出明确约定,即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
(6) 项目公司,按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件,以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
(7) 项目造价与投资估算/预算/概算,根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算(如有)为依据,在合同中列明各项费用金额,并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理(比如补偿、补贴、延长经营期限,等)作出明确约定。
(8) 项目建设用地,应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务,由于征地、拆迁工作难度巨大,投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外,公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题,可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
(9) 建设期(工期)内双方权利义务,应在合同中明确约定建设期(工期)起止时间,以及在建设期(工期)内双方权利义务。
(10) 交工验收、竣工验收,应按照交通部有关公路竣(交)工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
(11) 试运营期和运营期,应明确约定试运营期和运营期的起止时间,运营期应与政府授予的收费期限相一致。
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内地西藏中学班(校)管理暂行规定

国家教育委员会


内地西藏中学班(校)管理暂行规定

1989年3月17日,国家教委


内地省市西藏班(校)是为西藏自治区培养中高级人才打基础的普通中学,为了加强西藏班(校)的管理,贯彻执行国家的教育方针和民族政策,特作如下规定:
第一条 内地西藏班(校)由所在省市教育部门和西藏自治区教科委实行双重领导,以内地省市教育部门管理为主。
第二条 设有西藏班(校)的省、市要由政府负责成立协调小组,协调有关部门和学校的工作,处理办学过程中的重大问题。
有关省、市教育部门要指定一位负责同志主管这项工作,加强对西藏班(校)工作的指导和管理。
第三条 西藏自治区教科委要设立专门机构,负责制定西藏班(校)的招生、选送学生、经费分拨、学籍管理、派遣藏族教师、毕业生分流等工作的制度和办法,并会同国家教委有关部门、内地省市协调机构,解决办学过程中的问题。
西藏自治区各地市教育行政部门要指定专人负责内地办学事宜。
第四条 设西藏班的学校(单设学校除外)应成立西藏班领导小组,由校长领导,指定一名副校长负责,下设西藏部(处、办)负责西藏班的全面工作。
第五条 内地西藏班(校)的学制年限初中为四年,高中为三年。初中招收西藏区内合格的藏族和其他少数民族小学毕业生,高中招收内地西藏班(校)成绩优秀的初中毕业生。
第六条 内地西藏班(校)教学用语以汉语教学为主,同时加强藏语文教学。
内地西藏班(校)按国家教委制定的中学教学大纲和西藏自治区教科委制定的教学要求拟定教学计划,安排和检查教学工作。
第七条 西藏班(校)各科教研组负责组织西藏班(校)教学的研究工作,探索教学规律,总结教学经验,提高教学质量。
第八条 内地西藏班(校)执行西藏自治区教科委颁发的学籍管理规定,加强对学生的管理。学生未经学校和教育行政部门同意,不准以任何借口私自退学或转学。
第九条 西藏班(校)要重视思想政治教育工作,要委派专职人员负责。中学政治课除按教学大纲组织教学外,还要进行爱国主义教育、民族团结教育、行为规范教育和革命传统教育。学校要将思想政治工作寓于各科教学和社会活动之中。
第十条 西藏班(校)的各项经费由主管校长负责管理。财务收支要单独列帐核算,专款专用。经费的使用要讲求社会效益和经济效益。
西藏班(校)经费要在年终结帐,编造预算,将收支帐目和预算上报教育主管部门审核、批准。
第十一条 凡为西藏班拨出专款所建的用房,要优先保证西藏班师生使用,当地学校不得以任何借口挤用。
第十二条 西藏班(校)教职员工编制可参照普通中学的标准适当增加,其工资、福利待遇应高于当地中学。
西藏班(校)的领导和教职工要选派思想、业务素质好的,责任心强并有一定经验的人员担任。对不适合做西藏班(校)工作的人员由教育主管部门负责调离。
在西藏班(校)工作的人员要相对稳定,教职员工的调整必须经过主管校长的同意。
第十三条 西藏班(校)应有专人负责生活管理,明确生活管理人员和后勤人员的职责,建立生活管理制度。
派到内地西藏班(校)的藏族工作人员及当地聘任的工作人员应服从当地党委、政府和学校的领导,在学校的领导下进行工作。


重庆市外商投资企业用地管理办法

重庆市人民政府


第 96 号


《重庆市外商投资企业用地管理办法》已经2000年6月28日市人民政府第63次常务会议审议通过,现予发布,自2000年7月1日起施行。


市 长

二○○○年七月七日




重庆市外商投资企业用地管理办法

第一条 为加强外商投资企业用地管理,合理利用土地资源,保护外商投资企业的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国中外合作企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和国务院《关于鼓励外商投资的规定》等规定,结合重庆实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)的用地管理,适用本办法。
第三条 外商投资企业用地按国家规定实行有偿、有限期使用制度。
第四条 外商投资企业依法登记的土地使用权和他项权利,受国家法律保护,并享受国家和本市规定的有关优惠。
第五条 外商投资企业使用土地,须遵守国家有关城市规划、资源管理、环境保护和文物保护等法律法规。
第六条 市土地行政主管部门负责全市外商投资企业土地管理,其中外商投资企业用地的调查、登记初审工作可委托区县(自治县、市)土地行政主管部门办理。
第七条 市土地行政主管部门审查外商投资企业用地,应征求规划、环保、消防等部门的意见,符合用地条件的,由市土地行政主管部门批准或报市人民政府批准用地。
第八条 外商投资企业依法可以通过划拨和出让、转让方式获得土地使用权,也可以通过租赁方式使用土地。其土地使用手续由土地行政主管部门按照本市土地审批权限办理。
第九条 除房地产开发外,中方利用划拨土地使用权作价以合资、合作形式,举办生产企业(属我市产业政策鼓励类项目),在不改变中方企业法人主体经营资格的前提下,允许以划拨土地使用权作价入股(出资)。
第十条 中方企业以划拨土地使用权作价投资或作为合作条件与外商合营的,经市土地行政主管部门审查批准后,企业应委托具有相应土地估价资格的机构进行评估,其土地使用权作价入股的金额可在评估值的30%内上下浮动。
第十一条 外商投资企业以租赁方式获得土地使用权的,租赁双方应到市土地行政主管部门办理土地他项权利登记手续,签订土地使用合同。
第十二条 外商投资企业新设或改组为股份制企业(股份有限公司或有限责任公司)的,其划拨土地使用权应作价入股并办理国有土地使用权出让手续、补交土地使用权出让金;未办理国有土地使用权出让手续或无力交纳出让金的,其土地使用权作为国家股参股。
第十三条 外商投资企业使用农村集体土地的,应依法办理转用、征用手续。农村集体经济组织利用原有场地作价入股或作为合作条件,或利用其他土地与外商合营从事农、林、牧、渔业开发的,经依法批准,在合同约定期限内可不改变集体土地所有权性质,由合营企业使用,但不得转让。
外商投资企业不得利用农村集体土地从事房地产开发。
第十四条 外商投资企业出让、租赁使用土地的,按土地使用权出让合同或土地使用权租赁合同约定的年限确定使用年限;以划拨方式使用土地的,按批准的外商投资企业经营年限确定使用期限。使用期满或外商投资企业终止经营的,土地应交回市人民政府。
需要延长土地使用期限的,应在使用期满前60日向土地行政主管部门提出续期用地申请。
第十五条 凡利用已开发使用的城镇建设用地兴办外商投资企业的,用地单位应凭外商投资企业预约用地通知书和其他材料申办企业批准证书。待外商投资企业领取工商执照后,签订正式场地使用合同,领取土地使用证书。
第十六条 土地使用合同包括以下内容:
(一)合同当事人的名称、地址;
(二)签订合同的时间、地点;
(三)用地地址、面积、用途和期限;
(四)交费方式、日期、币种和金额;
(五)经营期满或终止经营交回土地时,对地上附着物的处理办法;
(六)违约责任;
(七)合同当事人约定的其他事项。
土地使用合同由市土地行政主管部门制定。
第十七条 以划拨方式获得土地使用权的外商投资企业,属利用原有场地的,缴纳场地使用费;属自行开发的按场地使用费的40%缴纳;委托代开发的除缴纳40%的场地使用费外,并支付场地开发费。
外商投资企业以出让方式取得土地使用权的,应当依法缴纳土地使用权出让金,并在土地使用权出让年限内,应按年到市土地管理部门缴纳土地使用费。其中,主城区内每年每平方米0.6元,其他地区每年每平方米0.1元至0.3元。
外商投资企业在缴纳场(土)地使用费后,不再征收土地使用税。
第十八条 场(土)地使用费由市土地行政主管部门负责征收,专户储存,按年上缴财政,专项用于土地开发和城市基础设施建设。
第十九条 场地使用费具体标准的制定和调整,由市土地行政主管部门会同市财政、市物价部门按有关优惠政策并参照《重庆市国有土地使用权基准地价和公示地价》拟定方案,经市人民政府批准后执行。调整间隔期一般不超过5年。
第二十条 外商投资企业缴纳场(土)地使用费,除本办法另有规定外,从批准的用地之日起按年缴纳。第一日历年用地时间超过半年的,按半年缴纳,不足半年的免缴。
第二十一条 中方以划拨土地使用权作价出资兴办外商投资企业的,其场地使用费由中方或合营双方约定缴纳。向依法获得划拨土地使用权的单位和个人租用土地的,其场地使用费由出租方或双方约定方缴纳。
外商投资企业以国有土地使用权租赁方式使用土地的,应按年或按土地使用权租赁合同约定缴纳土地使用权租金。
第二十二条 外商投资企业从批准的用地之日起,5年内缴费额不变;5年后场地使用费调整变化,每次调整幅度应不大于30%。
中方以划拨土地使用权作价投资的,场地使用费在合同期限内不予调整。
第二十三条 台湾、香港、澳门和国外华侨的经济组织或个人投资的企业,其用地管理参照本办法执行,国家另有规定的除外。
第二十四条 外商投资企业应按合同规定按期缴纳场(土)地使用费。逾期交付场(土)地使用费的,从滞纳之日起,应按日加收2‰滞纳金。
第二十五条 违反本规定的处罚及复议、诉讼等事宜,按国家、市有关规定办理。
第二十六条 本办法应用中的具体问题由市土地行政主管部门负责解释。
第二十七条 本办法自2000年7月1日起施行。