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PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考/阚凤军

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 19:54:34  浏览:8423   来源:法律资料网
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PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考

阚凤军


PE/VC在投资过程中,由于缺乏对被投资企业的了解与认识,导致其在投资决策时面临许多不确定因素与风险。另外,企业管理层可能对企业进行比较乐观的分析与判断,投资公司亦不确定该乐观分析的可实现性,但在投资估值时已反映或包括被投资企业未来超成长性价值因素。不可否认,PE/VC投资项目的风险一般都比较大,而风险投资公司非常重视风险预防与化解,并有一整套规避风险的方式与投资策略,股权回购就是其中的重要选择方案。

一、本文股权回购是指风险投资公司在一定条件下,可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权/股份的行为。

二、在股权投资私募领域,股权回购的作用:
首先, 股权回购所设定的条件,比如企业经营年复合增长率不低于25%、企业在未来三年内完成上市等,这些条款客观上督促或激励企业的现有股东采取各种措施实现其向投资者投资时所作出的承诺;
其次,投资者可能承诺在一定条件下额外奖励管理层一定比例股份,因此,对于激发被投资企业团队的管理能力与积极性具有重要激励作用,也通过企业经营业绩的考核向管理团队传递压力;
最后,股权回购能够保障投资者在被投资公司或管理团队等未实现经营承诺或其他设定条件的情况下,可以选择出售股权退出被投资企业。

三、我国《公司法》关于“股权回购”的相关规定与分析
《公司法》第七十五条关于有限责任公司股权回购的规定:有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
基于上述规定,除非发生满足上述情况之事实,方可发生有限公司股权回购,且该回购基本是通过司法裁决的方式实现。除此之外,股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”,即使做出类似约定,也难于得到司法认可与执行。
《公司法》第一百四十三条关于股份公司股份回购的规定:公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
(一)减少公司注册资本;
(二)与持有本公司股份的其他公司合并;
(三)将股份奖励给本公司职工;
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。
上述规定严格限定了“股份回购”的条件与情形,除非满足特定条件,否则,股东及被投资公司之间亦不能通过协议约定“股权回购”。即使做出类似约定,也难于得到司法认可与执行。
综上所述,可以初步得出结论:私募股权融资领域,股权回购的主体不能是投资方与被投资企业。

四、“股权回购”协议主体的选择
依据本文第三点之分析,风险投资者不能与所投资企业签订股权回购协议或做相关安排,但可以考虑选择如下替代方案:
(一)如果公司存在MBO的情况,可通过与管理层签订回购协议;
(二)投资者与所投资公司的股东签订回购协议;
(三)投资者与管理层及股东同时签订回购协议。

五、股权回购协议应注意的几个问题
(一)注意回购条款设定的合法性,避免被认定为名为“股权投资”,实为“企业借贷”;
(二)充分关注“回购条款”未来的可执行性,防止“股权回购”只是一纸空文,无法有效执行,比如合理设定回购时间、回购股份价格等。
(三)投资公司需要对承担回购义务的主体,公司股东及/或管理层的回购能力进行评估,并通过合理的交易文件设计保证目标的实现。


阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士
中山大学 民商法硕士

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中国银行关于实行1996年人民币资产负债比例管理试点的通知

中国银行


中国银行关于实行1996年人民币资产负债比例管理试点的通知
中国银行


浙江省、宁波市分行:
建立健全科学有序的资产负债比例管理运行体制是商业银行管理的核心。尽管目前全面推行完全的资产负债比例管理的外部条件并不完全具备,尤其是与人民银行现阶段的计划管理模式不完全相同,但改革势在必行。鉴于此,为了更好地积累比例管理的实践经验,同时对全行改善经营
管理产生一定的示范效应,根据今年全国分行行长会议精神,经过分行积极申请,总行决定选择浙江省分行(含宁波市分行)作为今年总行资产负债比例管理试点行。

一、试点的主要内容
根据国际上通行的资产负债比例管理模式,在《中国银行人民币资产负债比例管理实施办法》的基础上,结合去年两行的实际情况,以及人民银行今年对我行的总体要求——存款计划850亿元、贷款计划500亿元、余额存贷款比例100.35%、全年净还贷50亿元,本着“既
符合目标性、又具有可操作性”的原则,总行决定今年试点的基本要求,并设计出对浙江省分行和宁波市分行进行试点的比例管理指标体系,主要按下列指标考核和监管:
1.余额存贷款比例指标:存款新增计划48亿元,其中宁波市10亿元,基本上与去年实际持平。考虑到试点行应不低于人民银行要求的全行平均水平,决定浙江省分行贷款余额与存款余额之比按98%掌握;宁波市分行贷款余额与存款余额之比按91%掌握,与省行相差7个百分
点。年中下达的各类专项贷款均包括在这一比例指标内。
考虑到浙江省和宁波市分行的贷款余额与存款余额之比分别要从年初的109.08%和96.32%下降到98%和91%,需要有一个过程,权衡业务的正常发展与试点工作的顺利进行,采取随存款增长逐季递减、分步到位的办法,将比例分解为:浙江省分行一季度末不超过10
3%,二季度末不超过101%,三季度末不超过98%;宁波市分行一季度末不超过94%,二季度末不超过92%,三季度比例视专项贷款规模安排情况再定。每一阶段的余额存贷比指标都是高限指标,试点行应严格按比例自我约束。
2.备付金比例指标:在人民银行备付金存款加库存现金余额与各项存款余额之比,浙江省分行5%—10%,宁波市分行4%—7%。除了传统的存贷款业务外,试点行还要注重资产的多元化,在备付金比例指标之外,要注明报告期末持有国债和政策性银行债券数量。在信贷资金比
较宽松的情况下,可适当加大国债等流动性资产的比重。
3.拆借资金比例指标:在同业拆借市场拆入资金余额与各项存款之比不得超过2%;拆出资金余额与各项存款(扣除存款准备金、备付金、联行占款)之比不得超过2%。两行须按中银综〔1996〕38号文的要求执行,拆借资金以拆入资金为主,7天以上的资金拆出和1个月以
上的资金拆入须报总行批准。
4.贷款质量指标:逾期贷款余额与各项贷款余额之比不得超过7%;呆滞贷款不得超过2%,呆帐贷款不得超过1%。
5.贷款收息率指标:贷款实收利息与到期应收利息总额之比不得低于90%。
6.单一客户贷款比例和最大10家客户贷款比例:以全系统资本总额为准,对同一借款客户的贷款余额与全系统资本总额之比不得超过15%,对最大10家客户发放的贷款总额与全系统资本总额之比不得超过50%。
7.存款平均成本指标:试点行存款平均成本(不含保值)均不得超过8%。储蓄存款和企业存款分档次数字的来源,分别以中银统65表和中银统5表为准。
存款平均成本=∑(各档次存款余额×相应档次存款利率)÷存款总余额
注(1)企业定期存款利率按半年期测算;
注(2)储蓄定活两便存款利率按法定利率4档次利率平均数测算;
注(3)储蓄其他定期存款利率按1年期利率测算。
8.平均营运资金利润率指标:本、外币利润与营运资金之比,本、外币利润全并考核,两行都不得低于去年实际水平。同时利润指标完成率不低于100%。
9.《中国银行人民币资产负债比例管理实施办法》中的其他比例指标均作为参考指标。

二、试点当中需要注意的几个问题
1.总行对试点的原则是“以试点行自律性管理为主,总行间接管理为辅”。既然资产负债比例管理是对于试点行全方位的自律性管理,总行有关业务部门将从各自管理的比例指标出发,施以必要的指导。
2.试点行要研究加强自身经营管理,强化调控能力,特别是对于存款出现波动、出口增势起伏等特殊情况的应付能力,充实适应比例管理要求的干部队伍,加快计划、信贷、财会等方面的电子化建设,以切实保证试点工作的顺利进行。
3.试点行要完善比例管理委员会制度,并将季度例会的工作分析抄报总行。试点行要建立比例指标报表和分析制度,指定专人负责按时将报表和分析上报总行。每月后15日内上报前四项(1—4)比例指标情况,季后15日内同时上报后三项(5—7)比例指标情况,半年后15
日内加报第八项比例指标情况,并按月、季、半年相应上报对下一报告期的预测。特别是在季末之前要配合总行核准本季度贷款规模使用量。
4.由总行在每季度的本外币信贷计划执行情况通报中,通报试点工作情况。
5.杭州市分行在省分行的各项指标内实行比例管理,不另带帽。请浙江省分行将其作为辖内经营管理的一个主体,予以必要的指导和支持。
6.浙江省分行和宁波市分行从年初起以余额存贷款比例、备付金率比例、存款平均成本、贷款收息率、贷款质量比例与效益等指标定期进行综合考核和监控。备付金率比例、存款平均成本、贷款收息率、贷款质量比例等四项指标若出现超过试点规定比例的现象,试点行应按自我约束
原则,自行将余额存贷款比例下调,省分行按每项不合规下调0.5%掌握,宁波市按每项不合规下调0.6%掌握。总行也将视具体情况运用辅助管理方式加以控制。
7.试点行要加强资金来源与运用的匡算。一季度内完成归还总行临时贷款任务,分别为:浙江省5亿元,宁波市0.6亿元。总行可继续给予临时贷款支持,用于弥补短期头寸周转不足部分,确保正常支付。在不欠总行临时贷款的前提下,多余资金可上存总行。同时总行财会部从联
行汇差的角度支持试点行的资金匡算,原则上掌握:试点行占用总行汇差不得超过总行下达的汇差限额,总行将根据试点行的要求,及时同试点行清算联行汇差。
8.由总行按季公布贷款质量比例全国前6名排行榜,以促进分行提高信贷资产质量。
9.在总行审批权限内的有关浙江省分行和宁波市分行的专项,优先考虑审定,原则上在前11个月内完成,以利于两行全年按比例均衡放款,不过多集中在年底,影响信贷资产质量。
10.为配合在浙江省分行进行资产负债比例管理试点,拟定由总行在宁波市举办一期浙江省辖计划科长培训班。
专此通知,请遵照执行。



1996年9月2日
              民事调解制度的体系化完善

                 于晓晴


调解具有便于修复社会关系、提高诉讼效率、矛盾化解彻底等优势。在社会转型矛盾多发的当下,面对有限的司法资源,纠纷解决的难度和压力愈发凸显。此次民事诉讼法修改认真回应时代要求,科学总结实践经验,有多个条文的修改涉及调解,对调解制度进一步加以完善,呈现出体系化的特征。

一、诉讼调解的体系化发展

修改后的民事诉讼法对诉讼调解在诉讼的各个节点上加以全面拓展,涵盖了起诉、立案、庭前、庭审、庭后乃至一审、二审和再审等诉讼的各个阶段,这就进一步彰显了诉讼调解的体系化特征。在诉讼调解的体系中,修改后民诉法第122条、第133条第(二)项规定的调解更应当引起关注。

修改后民诉法第122条规定了起诉后的“先行调解”。有的观点将“先行调解”称为“诉前调解”,认为属于非诉调解。理由是第122条是在“起诉和受理”一节中,位置是在第123条(关于法院应当保障当事人的诉权和案件受理立案规定)、第124条(关于受理和不予受理情形及其处置的规定)之前,因此从逻辑上看,应当解释为受理前的调解。由于法院尚未受理诉讼,所以一般将其称为“诉前调解”。笔者不赞同这一观点,这涉及到诉权保护和诉的起点问题。称第122条规定的情形为“诉前调解”,存在以下问题:一是将法院的立案(受理)作为诉的起点,既不利于当事人诉权的保护,也不能充分解释法院“不予受理”裁定的性质和当事人对此裁定可以上诉的权利。二是将“诉前调解”作为非诉调解,既不符合司法实践,也不符合对条文的文义理解,不利于充分发挥“先行调解”的功用。笔者认为诉的起点应当是当事人的起诉,对当事人的起诉,法院负有审查的职责,立案和裁定不予受理都是审查的结论,立案只是审判程序的开始。这样理解既有利于保护当事人的诉权,也符合审判权被动性的特征。此外,将“先行调解”理解为“诉前调解”即非诉调解会排除法官调解,不当地限制了调解的主体。从该条文义来看,当事人起诉到法院后,应当由法官对当事人的起诉进行审查,这就存在审查法官进行调解的可能性,“先行调解”从文义上并没有排除法官调解。从司法实践来看,近年来许多法院对起诉后的调解采用了“预立案”的做法。所谓的“预立案”,是指法院对原告提起的诉讼,办理预立案登记后,征询当事人的意见,当事人同意调解的,就由法院立案庭的法官或者民庭的法官进行调解,或者采用委托调解的方法。调解不成的,再正式立案,进入审判程序。这种“预立案”中的调解包括法官的调解,所以不宜称为“非诉调解”。

修改后民诉法第133条第(二)项的规定增加的调解应为立案调解和庭前调解,这也是司法实践的产物。最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》第9条规定,“进一步强化立案调解工作。在案件立案之后、移送审判业务庭之前,要充分利用立案窗口‘第一时间接触当事人、第一时间了解案情’的优势,积极引导当事人选择调解方式解决纠纷”。第10条规定,“积极探索和加强庭前调解工作。在案件移送审判业务庭、开庭审理之前,当事人同意调解的,要及时进行调解”。

这里需要强调的一点是:“先行调解”、“立案调解”、“庭前调解”的调解主体有哪些?笔者认为,这三种调解的主体应有三种:一是法官乃至法官助理;二是受法院委托或当事人选择的人民调解员等非诉调解主体;三是受法院邀请协助调解的有关单位、技术专家、律师等。由此可见,诉讼阶段进行的调解并不必然都是诉讼调解,仍然存在着非诉调解,只有法院主持的调解才是真正的诉讼调解。

二、对违法诉讼调解的有效规制

虽然诉讼调解由法官主持,协议达成又以双方当事人的合意为必要条件,但诉权和司法权的滥用仍存在可能,违法调解的存在已经被司法实践所证明。所以,对违法调解予以有效的规制是修法的必然选择。

1.对恶意调解的司法处罚。对我国诉讼调解制度的批评之一是对违法调解的处罚规定不够完善,导致一些当事人恶意串通,通过调解损害他人利益甚至国家利益和社会公共利益,逃避法定义务。修改后民诉法第112条规定,“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。第113条规定,“被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这两条是对包括恶意调解在内的恶意诉讼的司法处罚规定,处罚的力度较大,赋予法院的自由裁量权也较大。

2.第三人改变或撤销调解书之诉。为增强对违法调解规制的有效性,修改后民诉法综合运用了多种制度设计,第56条第3款规定的第三人改变或撤销原调解书之诉即是其中之一。这一制度赋予了第三人对损害其民事权益的违法调解提起改变或撤销之诉的权利,既畅通了第三人权利救济的法律渠道,又有利于对违法调解的发现及规制。这一制度主要借鉴了法国和我国台湾地区的第三人撤销诉讼的制度,但将调解书纳入申请撤销的对象为一创设。

3.违法诉讼调解的再审。再审程序是我国诉讼法上专门纠错的重要制度设计,违法诉讼调解的有效规制离不开这一程序。修改后的民事诉讼法对违法诉讼调解的再审启动规定了三条路径:一是第198条规定的各级法院院长对本院、上级法院对下级法院发现生效调解书确有错误的,依职权提起再审;二是第201条规定当事人对违反自愿和合法原则的生效调解书申请再审;三是第208条规定检察机关对损害国家利益、社会公共利益的生效调解书提出抗诉或检察建议。

显而易见,这三个路径对于纠正违法诉讼调解特别是虚假调解、恶意调解等具有重要作用,但不同的启动条件又难免会给司法实践带来困难和疑惑。那么如何正确看待这些不同的启动条件?笔者认为,应当根据法律规定原意,结合前后条文及司法实践来理解。如法院依职权提起再审的条件是发现调解书确有错误,但司法实践已经证明,并非只要有错误就必然地、绝对地启动再审,是否启动再审根本仍取决于调解是否遵循了自愿原则,是否符合法律规定。再如当事人申请再审的条件是提出证据证明调解违反自愿原则或协议内容违反法律规定,若以许诺当事人一定的利益诱使其达成调解协议或以“以判压调”等方法迫使其同意调解,显然违反自愿原则,但也不能将违反自愿原则的适用范围扩大,比如为促成情绪严重对立的当事人互谅互让、握手言和,不告知其另一方采取的一些激烈言行,则是调解的艺术和策略,不能看成隐瞒真相,从而认为违反了当事人的自愿原则。同理,检察机关对损害国家利益、社会公共利益的调解有权提出抗诉或检察建议,这里的国家利益、社会公共利益也不能孤立地理解为绝对地排除了个人利益,因为,一方面国家利益和社会公共利益的概念具有相当的不确定性,另一方面许多情况下国家利益也是通过个人利益表现出来的,我们不能仅凭事物的表象判断事物的本质。如虚假调解、恶意调解等,严重背离调解的原则,其损害的就不仅仅是当事人或案外人的利益,而且是对法律秩序的恣意违反,必然损害国家利益。当然,也不能把所有损害当事人或案外人利益的违法调解都不加分析地一概视为损害国家利益,因为两者毕竟有质的差异。

(作者为山东省人民检察院检委会专职委员)