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商品房预售合同转让法律性质及条件研究
赵英伟

　　　　商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系。预售合同转让属于房地产的二手交易，即通常所称的三级市场。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。事实上，我国商品房预售合同转让在房地产市场中大量存在。
一、预售合同转让的法律性质
　　预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的，不是所有权。故预售合同转让的性质，即根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同，分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权；预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。
　　1?预售合同债权转让无须事先征得预售人同意，因为，债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意，但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。
　　2?预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为第一，合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。第二，以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。第三，它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”的规定相符。
　　3?预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
　　综上，我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。
二、预售合同转让的条件
　　我国《城市房地产管理法》第45条的规定应视为允许预售合同转让，具体办法由国务院规定，说明预售合同转让是有条件的。笔者以为预售合同转让的条件如下：
　　1?依照法律、法规、政策等规定，允许预售转让的可以转让；不允许预售转让的不得转让，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”
　　2?转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的预售合同不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理，加强国家税收。因为预售合同转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。预售合同转让后，新预购人取代原预购人成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。
　　3?预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售合同转让，应按商品房买卖关系处理，同时预售合同转让行为必须是行为人真实意思表示，否则转让行为无效。由于房地产市场价格不稳定，转让人将预售合同提前转让，转移跌价风险；新预购人自愿承担跌价风险，冒着风险提前买受，然后再次转让，这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。当然，与之相对应也有获得利益的机会。
　　4?预售合同必须合法有效，才允许预售合同转让，否则预售合同转让无效。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”从预售合同内容看，分以下几种情况：第一，如果预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让。第二，预售合同未约定转让条件，预售合同履行中，预购方提出转让，必须征得预售人同意，否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同，牟取非法利益。又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行。第三，预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，但事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人，转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人，并了解原预购人履行合同情况。
　　5?预售合同转让必须签订转让合同，不必重新签订新预售合同。因为转让人与新预购人签订预售合同将原预售合同的预购人(转让人)更名为新的预购人，新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。这种预售转让合同应依法缴纳有关税费。转让人无论是债权转让，还是权利义务转让，都只是合同主体的变更，而合同内容即权利义务并没有改变。如果转让人是债权转让，预售人拒绝重新签订预售合同，将阻止转让人对债权的处分权，故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同，预售转让合同依法成立后，具有不可逆转性，即新的法律关系形成，原预购人和新预购人均不得反悔，但新预购人符合转让条件时仍可以再行转让。
三、预售合同转让的程序
　　预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原预售合同和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书，到标的物所在地房产管理部门办理转让合同登记备案手续，对符合转让条件的，房地产管理部门可予以转让登记。同时办理原预售合同的更名手续，明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。若需再次转让者，仍按上述手续办理。经过最后转让登记的受让人，为预售后竣工的商品房产权人。
　　我国预售合同转让法律滞后。在审判实践中，随意性很大，很多预售转让合同、预售连环转让合同无法认定和处理。我国法律应顺应形势的需要，尽快立法，建议国务院尽快出台有关预售合同转让条件的行政法规，允许“炒楼花”行为，但进行一些必要的限制，即允许有条件的“炒楼花”行为，并随着房地产市场的发展，市场规范和法律体系的完善，逐步规范搞活房地产市场。
　　
　　(作者单位：辽宁省高级人民法院)
　
黑龙江省佳木斯市人民政府


关于印发佳木斯市鼓励投资优惠政策的通知


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　佳政发〔2008〕19号


各县（市）区人民政府，市政府各直属单位，驻佳中省直单位：

　　现将《佳木斯市鼓励投资优惠政策》印发给你们，请认真组织落实。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 佳木斯市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年七月四日



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　佳木斯市鼓励投资优惠政策

　　为进一步鼓励投资，促进我市对外开放和经济发展，根据国家、省有关法律和政策规定，结合我市实际，制定如下优惠政策。
　　一、财政扶持政策
　　（一）生产加工型项目，投资额在1000万元以上5000万元以下的（含1000万元），自企业纳税年度起，前2年按企业新增上缴增值税、企业所得税地方留成部分的100%予以奖励，后3年按50%奖励；投资额在5000万元以上的（含5000万元），前3年按企业新增上缴增值税、企业所得税地方留成部分的100%奖励，后3年按50%奖励。
　　（二）农业综合开发、商业、服务、旅游等第三产业项目及交通、园区等基础设施、社会公益事业的投资项目，投资额在1000万元以上的（含1000万元），自企业纳税年度起，前2年按企业新增上缴增值税、企业所得税地方留成部分的100%予以奖励，后3年按50%奖励。
　　（三）对在我市新注册设立的国内大型企业总部或地区总部，自纳税之日起，前2年按企业当年缴纳税收地方留成部分的50%予以奖励。
　　（四）对收购或兼并关停、亏损企业，安置原有企业下岗职工占从业人数50％以上的投资企业或个人，5年内按企业当年上缴增值税、企业所得税地方留成部分的100%予以奖励。
　　本着“谁受益、谁扶持”的原则，上述奖励由受益的同级财政部门兑现。
　　二、土地使用政策
　　（一）上述投资企业土地出让期按国家规定的最高年限办理。
　　（二）建设项目符合国家《划拨用地目录》的，以划拨方式提供土地使用权。BOT、TOT、BT方式合作项目，符合划拨供地条件的，提供划拨用地。
　　（三）投资额亿元以上的重大项目，一企一策，在土地使用、项目配套设施建设等方面给予特殊的优惠。
　　三、高新技术产业扶持政策
　　（一）带高新技术成果来我市设立高科技企业的，其注册资金可按首期到位20%，其余部分2年内到位执行。
　　（二）以高新技术成果作价出资的，其作价出资的金额占注册资金的比例可以扩大到35%。
　　四、投资服务政策
　　（一）上述投资项目由市行政服务中心协调各相关窗口快速办理所有审批手续，并按照企业应享受的政策核算项目应收的各种规费，按“一费制”统一收费。其他部门均不准许再收取任何费用。
　　（二）纪检监察部门对重大项目、重点企业设立优化发展环境联系点，派员跟踪监督服务，及时查办影响干扰发展环境问题。
　　（三）向符合第一条和第三条第一款要求的企业法人代表或高级管理人员发放《优待证》，持证人员享受相应优待。
　　（四）对固定资产投资1000万元以上投资企业，供电、供水、通讯等公用事业单位在接到企业安装要求后，必须当日受理，优先安排施工。
　　（五）对投资额在500万元以上的外来投资企业法人代表（包括投资方代表）及配偶、子女，公安部门免费为其办理本市户口。
　　五、适用范围
　　本优惠政策所指的投资人为本市行政区域内、外的法人和自然人。所列投资额均为固定资产投资额。房地产开发、煤矿开采、非煤矿山开采项目不享受本政策。
　　六、兑现程序
　　对符合本政策的投资项目，由市发展和改革委员会、科学技术局和招商局负责审核确认，并出具确认文件。相关部门根据确认文件兑现税收、土地、规费等有关政策。
　　本优惠政策自发布之日起施行，《佳木斯市鼓励投资若干优惠政策》（佳政发〔2005〕3号）同时废止。