补三大诉讼法之不足以增司法公信
——对重审、再审的思考与被扼杀的上诉权及其救济
作者：余秀才[1]
总序
影响司法公信力的因素，归结起来，大致有三个方面：
第一，是实体法方面的因素。我国是成文法国家，决定了司法必须“以事实为根据，以法律为准绳”，决定了实体法是评判是非的标准，是衡量正义的尺度，是审理案件的逻辑起点，是得出判决结论的大前提，如果说判决书是成品，那实体法就是铸造这份判决的铸模。所以，如实体法不公平、不正义，将无法奢望司法的结果是公平的、公正的、合乎正义的（司法人员不依法行事的除外），依之司法欲取得好的司法公信力亦不可能。
第二，是程序方面的因素。尽管千百年来，古今中外的法学家在不断探索、研究和制定更好的实体法，以期使裁判结果更公平、更公正、更合乎正义，但我们不得不承认，在实体法上，无论谁提出一个自认为公正的标准，总会引起无数的争议，美国的E·博登海默就曾说过：“正义有着一张普洛秀斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可能呈不同形状并具有极不相同的面貌”[2]。也正是因为对“何谓最正义”有不同的看法，才有了法学上的百家争鸣、百花齐放，才有了当今世界各国实体法的千差万别、五彩斑斓。慢慢地，人们意识到，实体永远无法做到绝对公正，实体争论不休而案件又不得不处理，于是人们想到了利用程序解决问题——例如，两人分一块蛋糕，无论怎么分，总会有一人不满甚至两人均不满，但如果让切蛋糕的人后取，则可让两人均无话可说。这就是程序的优势。所以，当今世界各国都非常重视程序，制定了专门的程序法。
笔者认为，程序影响司法公信力，主要体现在两个方面：一是程序本身设计不当，让人感觉不公平、不公正；二是司法过程中违反法定程序。
第三，是司法工作人员心态方面的因素。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，[3]因此，“即使是制定得很好的法律，也需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定的法律意识，缺乏遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施”。[4] “如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话”。[5]所以，制定得再好的实体法，有再规范的程序法，如果司法工作人员不严格依照之去行为，那法也不可能起到真正的作用。所以，影响司法公信力的第三个因素，就是司法工作人员本身的法律信仰、法律素养和职业道德，而决定这些的关键在于其心态。
以上三个方面都是非常庞大的系统工程，几千年来无数的哲学家、法学家、政治家、思想家不断地努力均未能彻底解决之。笔者才疏学浅，欲完成此任务，无异于痴人说梦。故笔者仅针对这三个方面中的某一个点，撰写了三篇论文，希望能对提高司法公信力有些许帮助。
本篇讲的程序法方面的问题。
摘要：
原、被告对一审判决不服均可上诉，似乎已保证了双方的上诉权。仔细思之，其实不然，一审的胜诉方无需上诉，亦无须上诉，二审改判则使其丧失上诉权。如仍固执地说已给过其上诉权，系强词夺理，此即被扼杀的上诉权，现有制度下无法恢复。故为达实质之程序公正，应予其启动第三审程序之上诉权利，此即有条件的三审终审制。
关键词：
被扼杀的上诉权、实质的两审终审、一次上诉权、有条件的三审终审制
一、被扼杀的上诉权的存在
被扼杀的上诉权，一个吓人的命题，存在否？看笔者抽丝剥茧——
（一）程序权是否会被损害？
“以权利发生的先后及相互关系为标准，民事权利可分为原权和救济权。”[6] “如以权利相互关系为标准而分类，则权利之中，复可分为原权及救济权。因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权，与救济权之对待之原来之权利则谓之为原权。救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。”[7]这些关于原权与救济权的划分都是在民事实体法教材中出现，通说的理论亦认为程序权利属救济权之列，这让人产生一个误区——只有实体权利才会被侵害，才需要被救济，的确，程序权的存在是为了维护和救济实体权利。事实并非如此，程序权同样会被侵害，例如：当起诉权被损害——不予受理或驳回起诉时，当管辖权异议被驳回时，产生了相应的救济权——对相关裁定的上诉权，这种上诉权，相对原来的实体权利而言，就成了救济权之救济权，而被救济的程序权，也成了相对的“原权”。上诉权属程序权，当然可能被侵害。
（二）一审中被扼杀
所谓一审中被扼杀，即遗漏诉讼请求和遗漏当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”第185规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。”该三法条之所以如此规定，原因就在于如二审直接判决，则被遗漏的诉讼请求将直接成为终局生效判决，不可上诉；被遗漏的当事人对二审判决不服也不可上诉；被判准离婚的双方对子女抚养和财产划分不服，也将不可上诉；均扼杀其上诉权，违反两审终审制。而发回重审的原因也在于对一审扼杀的上诉权予以救济。
笔者还需特别指出，上述情形，二审法院调解仅实现了实体权之救济，上诉被扼杀之事实无改变。或许有人会说，实体权已救济，程序权也就可不要了，此观点笔者不敢苟同——程序权具有独立意义，同样应予保障，否则实体权也就无从保障了。程序，如时间不可倒流般，应具不可逆性，人非牛，无须反刍[8]，重审就如反刍，这不仅让当事人难受——增加诉累，也让原审法官、法院及重审法官难受。
（三）二审时被扼杀
天津市文物市场管理条例(已废止)
天津市人大常委会
天津市文物市场管理条例
天津市人民代表大会
1997年1月8日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过
第一章 总 则
第一条 为加强本市文物市场管理，保障文物经营活动健康发展，保护国家珍贵文物，根据《中华人民共和国文物保护法》和其他有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 在本市行政区域内从事文物经营活动应当遵守本条例。
第三条 市文物行政管理部门负责本市文物市场管理工作。公安、海关和工商行政管理部门按照各自职责，做好文物市场管理工作。
第四条 文物经营实行许可证制度。
未取得许可证的，不得从事文物经营活动。
第五条 从事文物经营活动，必须遵守有关法律、法规，不得损害国家和社会公共利益。
第二章 文物商品经营
第六条 本条例所称文物商品，是指国家规定可以在市场流通的下列物品：
（一）1911年以前中国和外国制作、生产、出版的陶瓷器、金银器、铜器和其他金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻品以及雕塑品、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文化用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等。
（二）1911年至1949年间中国和外国制作、生产、出版的前项所列物品项目中具有重要历史、科学、艺术价值的。具体品类的确定，按照国家有关规定执行。
（三）国家文物行政管理部门确定的1949年后已故著名书画家和工艺美术家的作品。
第七条 文物商品按照销售范围分为内销文物商品、外销文物商品和特许出境文物商品。
第八条 文物商品由国家或者市文物行政管理部门依法批准的单位在其经营范围内专营，其他单位和个人不得经营。
第九条 申请经营内销文物商品，须经市文物行政管理部门批准并报国家文物行政管理部门备案，领取内销文物商品经营许可证，并到公安机关申领特种行业许可证，再到工商行政管理部门登记、领取营业执照。
第十条 申请经营外销文物商品，必须具备内销文物商品经营资格，经市文物行政管理部门同意并报国家文物行政管理部门批准，领取外销文物商品经营许可证，并到工商行政管理部门办理变更登记。
第十一条 申请经营特许出境文物商品，必须具备外销文物商品经营资格，经市文物行政管理部门同意并报国家文物行政管理部门批准，领取特许出境文物商品经营许可证，并到工商行政管理部门办理变更登记。
第十二条 文物商品经营许可证的有效期为两年。文物商品专营单位应当在期满前三十日内向市文物行政管理部门提出复审申请。市文物行政管理部门经复审同意后，重新核发文物商品经营许可证。
第十三条 文物商品在销售前必须进行鉴定。
内销文物商品的鉴定，由市文物行政管理部门指定的鉴定机构负责；外销文物商品和特许出境文物商品的鉴定，由国家文物行政管理部门指定的鉴定机构负责。
第十四条 经鉴定不准在市场流通的文物，由文物商品专营单位负责登记并妥善保管，其中属于国家珍贵文物的，须依法向市或者国家文物行政管理部门备案。
第十五条 文物商品专营单位从事经营活动，应当遵守下列规定：
（一）优先向国家文物收藏单位输送藏品；
（二）发现依法应当收缴或者移交的文物，及时报告市文物行政管理部门处理；
（三）对公安机关通报查控的文物，不得收购、拍卖，并及时报告有关情况；
（四）收购文物商品有两人以上在场，并记录文物商品的名称、来源和提供者姓名、住址、身份证号码；
（五）文物商品保管必须做到一物一号，进行科学管理，并采取相应措施保护其安全；
（六）内销文物商品、外销文物商品和特许出境文物商品分柜销售；
（七）外销文物商品专营单位悬挂国家文物行政管理部门制发的定点经营标志，使用国家规定的文物古籍外销统一发票。
第三章 文物监管物品经营
第十六章 本条例所称文物监管物品，是指国家规定可以在市场流通的1911年至1949年间中国和外国制作、生产、出版的陶瓷器、金银器、铜器和其他金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻品以及雕塑品、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文化
用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等；但属于本条例第六条第（二）项规定的除外。
第十七条 申请经营文物监管物品的单位和个人必须具备下列条件：
（一）有熟悉文物法律、法规的管理人员；
（二）有熟悉文物专业知识的业务人员；
（三）有固定的营业场所和必要的经营设施；
（四）有一定的注册资金；
（五）国家和本市规定的其他应当具备的条件。
第十八条 申请经营文物监管物品，应当向市文物行政管理部门提出申请，经批准取得文物监管物品经营许可证，并到公安机关申领特种行业许可证，再到工商行政管理部门登记、领取营业执照。
第十九条 文物监管物品经营许可证的有效期为两年。经营文物监管物品的单位和个人应当在期满前三十日内向市文物行政管理部门提出复审申请。市文物行政管理部门经复审同意后，重新核发文物监管物品经营许可证。
第二十条 经营文物监管物品的单位和个人，必须严格按照核准的经营范围、经营方式进行经营。
第二十一条 文物监管物品市场应当设立管理机构，负责日常管理工作。管理机构可以由文物监管物品市场所在地的工商、公安、文化等行政管理部门组成。
第二十二条 文物监管物品市场的管理机构，应当在市场明显处设置中英文公告牌，明确告知购买者如将所购文物监管物品携运出境，须另行办理鉴定出境许可手续。
第二十三条 经营单位和个人所经营的文物监管物品，须经市文物行政管理部门指定的鉴定机构进行鉴定，粘贴统一标识后，方可销售。
经鉴定如发现珍贵文物或者文物商品，应当填写清单一式三份，由市文物、公安、工商行政管理部门存查。其中珍贵文物由市文物行政管理部门征购，文物商品由市文物行政管理部门指定的文物商品专营单位收购或者代售。
第四章 文物拍卖
第二十四条 文物拍卖是指以公开竞价的形式，将国家允许流通的文物转让给最高应价者的文物买卖方式。
第二十五条 文物拍卖标的只限于本条例第六条规定的文物商品和第十六条规定的文物监管物品。
文物商品和文物监管物品在拍卖前须经有关鉴定机构依法鉴定。
第二十六条 下列文物不得拍卖：
（一）依照法律、法规规定应当上缴国家或者移交文物行政管理部门的；
（二）国家文物收藏单位收藏的；
（三）相当于国家馆藏文物一级品和二级品的；
（四）所有权有争议的；
（五）其他依照法律、法规不得在市场流通的。
第二十七条 申请经营文物拍卖，必须经市文物行政管理部门同意、报国家文物行政管理部门批准，领取文物拍卖经营许可证，并依照拍卖法的规定取得拍卖企业资格。
第二十八条 文物拍卖经营单位在每次征集文物或者举办拍卖活动前，应当向市文物行政管理部门提出申请并经其审查同意。
第二十九条 文物拍卖经营单位应当按照国家有关规定进行拍卖活动，并接受市文物行政管理部门的监督。
第五章 奖励与处罚
第三十条 有下列情形之一的单位和个人，由各级人民政府或者市文物行政管理部门和其他有关部门给予精神鼓励或者物质奖励：
（一）向国家文物收藏单位捐献或者出售重要文物的；
（二）发现国家需要收藏的重要文物，及时采取措施使文物得到保护的；
（三）发现出售出土文物以及走私、倒卖文物线索及时报告的；
（四）在文物市场管理工作中，保护国家珍贵文物成绩显著的。
第三十一条 未按照本条例规定取得文物经营资格违法经营的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据市文物行政管理部门的意见，没收其非法所得和非法经营的文物商品、文物监管物品，可以并处二万元以下罚款。
第三十二条 按照本条例规定取得文物经营资格的单位和个人，超出经营范围违法经营的，经工商行政管理部门会同市文物行政管理部门检查认定，由工商行政管理部门没收其非法所得，可以并处二万元以下罚款或者没收其非法经营的文物商品、文物监管物品。
第三十三条 未按照本条例规定履行必要的鉴定、审批手续，擅自出售、拍卖文物商品、文物监管物品的，由市文物行政管理部门给予警告；情节严重的，由工商行政管理部门根据市文物行政管理部门的意见没收其非法经营的文物商品、文物监管物品，可以并处二万元以下罚款。
第三十四条 文物监管物品市场的管理机构未按照规定设置中英文公告牌的，由市文物行政管理部门责令限期改正。逾期不改的，由工商行政管理部门处以一千元以下罚款。
伪造、挪用、涂改文物监管标识的，由市文物行政管理部门责令限期改正，可以并处一千元以上一万元以下罚款。
第三十五条 将私人收藏的文物私自卖给外国人的，由工商行政管理部门处以二万元以下罚款，并可以没收其文物和非法所得。
第三十六条 走私国家禁止出口的文物或者进行文物倒卖活动情节严重的，依法追究刑事责任。
第三十七条 公安、海关和工商行政管理部门在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物，应当在结案后按照国家和本市规定移交文物行政管理部门。
第三十八条 拒绝、阻碍文物市场管理工作人员依法执行公务的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议，也可以在接到处罚决定书之日起十五日内直接向人民法院起诉。
复议机关应当在接到复议申请书之日起二个月内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第六章 附 则
第四十条 本条例自公布之日起施行。
1997年1月8日
