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　　一、基本案情

　　王某与李某长相颇为相似,同在A公司工作,且住单位同一宿舍。某日,王某趁李某不在宿舍之机,窃取李某的工商银行卡和身份证,至工行某支行自称是李某,称忘记银行卡密码,要修改密码,并提供李某的身份证。银行工作人员经审查,为其修改了密码,王某遂取款6000元。

　　二、本案的法律适用

　　我国《刑法》第196条第3款规定:盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。根据全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,刑法规定的信用卡,是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

　　依据现行刑法规定及司法实践,本案中王某的行为性质认定是比较清晰的。王某窃取李某的银行卡和身份证,至银行柜台冒充李某修改并取款6000元,属于盗窃信用卡并使用的行为,依据刑法第196条第3款及刑法第264条之规定,成立盗窃罪是显而易见的。

　　三、本案引发的思考

　　若对本案做进一步研究,会发现一些有趣的问题。刑法第196条规定了信用卡诈骗罪,其中第2款规定冒用信用卡的行为,第3款规定盗窃信用卡并使用的,依据盗窃罪定罪处罚。那么,刑法第196条的第2款与第3款之间是什么关系呢?

　　刑法第196条第3款规定,盗窃他人信用卡并使用的,依据刑法第264条的规定处罚,即依据盗窃罪的规定处罚。因此,若盗窃他人信用卡并使用,刷卡消费或取款达到盗窃罪规定的数额较大,即以盗窃罪定罪处罚。需要说明的是,本条规定并非一种行为类型。此为法律的拟制性规定,将A种类型的行为以B种行为类型的规定定罪处罚。

　　那么,需要思考的问题时,盗窃信用卡并使用的行为类型是什么。要解决这个问题,需要对“盗窃信用卡并使用”这一行为作具体的分析。我们认为,可以将该行为分解为两部分,其一,盗窃信用卡;其二,(盗窃后)使用信用卡。

　　先谈谈盗窃信用卡的行为,因盗窃罪是财产型犯罪,而信用卡本身价值极小,因此,盗窃信用卡后若无其他行为,则不能认为被害人财产权受到侵犯,行为人的行为不能认定为盗窃罪,因此,盗窃信用卡行为本身在刑法上是不成立盗窃罪的。

　　再看使用信用卡的行为性质,我国刑法第196条规定了信用卡诈骗罪,其中一种行为类型为冒用他人信用看,行为人冒充他人使用他人信用卡进行刷卡消费、取款等行为,为冒用他人信用卡的行为,此为刑法196条第1款规制的内容。

　　综上,盗窃信用卡的行为是盗窃行为与冒用他人信用卡的行为的叠加。那么,在均达到犯罪数额的情况下,盗窃信用卡并使用的行为包含了冒用他人信用卡的行为,可以认为,此处出现了法条内“条款竞合”的情况。因此,在司法实践中,对于能够认定为盗窃他人信用卡并使用的,应成立盗窃罪,若对于信用卡的来源不能证实,即不能认定盗窃信用卡的事实,则可以对使用他人信用卡的行为单独予以评价,认定为冒用他人信用卡的行为,成立信用卡诈骗罪。

　　进一步研究会发现,不仅是盗窃后冒用他人信用卡成立盗窃罪,盗窃并使用作废的信用卡、盗窃并使用伪造的信用卡以及盗窃并恶意透支的,均成立盗窃罪。

　　刑法第196条列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡的以及恶意透支这四种信用卡诈骗的情形,接着规定了盗窃信用卡并使用的,依照刑法第264条的规定处罚,即以盗窃罪定罪处罚。

　　我们认为,刑法第196条规定的四种信用卡诈骗的类型,实质上也是信用卡常见的使用类型,此处的“使用”即包含合法的使用,也含非法的使用,使用的对象即有合法有效的信用卡,也有伪造、变造的信用卡,限于篇幅,不再具体论证。

　　因此,刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用的”中的“使用”行为一般应包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种常见行为。

　　作者单位:安徽省六安市裕安区人民检察院
构建和谐社会的法治思考

蔡鸿铭


摘 要：构建和谐社会是一项系统的社会工程，涉及不同的学科和领域，有着不同的建构方式或实现途径，文章旨在探讨法治对于构建和谐社会的必要性和可能性以及法治自身的体系完善对和谐社会的促进作用。和谐社会是不能没有法治的；法治对于构建和谐社会的可能性在于，和谐社会与法治社会追求的秩序井然、公平正义、权利保障的价值追求是一致的。法治自身体系的完善建构能极大促进和谐社会的形成。
关键词：和谐社会；法治；法律体系

一、“和谐社会”理念的提出
在我国，“和谐社会”理念的提炼是一个逐步丰富的过程。在党的十六大上，社会和谐作为小康社会的一个内容而提出。而到了十六届三中全会提出科学发展观，强调以人为本、全面协调可持续发展，要求实现五个“统筹”，贯穿其中的就是要努力实现整个社会各方面的和谐。党的十六届四中全会《关于加强党的执政能力建设的决定》更加明确提出：“要适应我国社会的深刻变化，把和谐社会建设摆在重要位置，注重激发社会活力，促进社会公平和正义，增强全社会的法律意识和诚信意识，维护社会安定团结。”并要求不断提高构建社会主义和谐社会的能力。但是究竟什么是和谐社会，对此，2005年2月20日，胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班仪式上的讲话中明确指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”1
可见，和谐社会的内涵非常丰富。然而，问题的关键是如何构建或实现和谐社会？我们以为，法治的方式是构建和谐社会的最主要方式，文章的目的就在于阐明法治对于构建和谐社会的必要性和可能性以及法治体系自身的完善对于和谐社会的架构作用。
二、和谐社会的构建离不开法治
历史是一面镜子。古人云：以铜为鉴，可以正衣冠；以人为鉴，可以明得失；以史为鉴，可以知兴替。以历史的资源为资治之鉴，可以知利弊得失，兴衰存亡之道。和谐社会理念的正式提出和全面阐释虽然是时代话题，但实际上，追求安宁有序、富足安康，实现社会和谐，建设美好社会，却一直是古今中外人类共同追求的梦想。
早在公元前，古希腊哲学家毕达哥拉斯（约公元前580到前500年）就提出了和谐的学说，他从数学研究出发，认为世界的统一就是万物之间数量关系的和谐比例，并且认为和谐的内涵包含着对立与统一的关系，是对立之间的和谐。赫拉克利特（约公元前 540到前480年）是一位伟大的唯物主义哲学家，在和谐问题上，他批评性地继承了毕氏思想，提出了自己的辨证和谐观。在他看来，对立统一是宇宙的普遍现象，并且“对立造成和谐”，和谐并不是对立面的消除，恰恰相反，和谐正是以承认对立并保持对立面为基础的，是对立的产物。“看不见的和谐比看得见的和谐更好”，即通过事物内部的对立斗争，就产生了矛盾的各种因素或者说各方力量的均衡，从而诞生了统一而又稳定的和谐。
同样，构建和谐社会，实现社会大治，长期以来是中华民族的价值理想和奋斗目标。无论是商周以前禅让制的王道之治，还是《礼运》篇“大同”的理想世界，以至孙中山“天下为公”的共和理想，都没有放弃建构和谐社会的追求。然而，一个发人深省的问题是：与西方同样有着数千年和谐追求的传统文明为什么在西方文明如日中天的近代突然变得步履蹒跚、江河日下？个中原因，固然不胜枚举，但就社会治理角度而言，统治者“德主刑辅”，“重礼轻法”的“人治”和“德治”之举实乃问题的根源所在。
其实，法治社会不等于和谐社会，法治社会本身并不等于已经建成了和谐社会。至近代，西方各国虽然普遍建立起了以法律为主要形式进行统治的社会秩序，但我们也不能说这种秩序就已经达到了和谐社会的要求。比如，困扰人类数千年之久的贫富差别问题，男女之间的平等问题，涉及健康人与残疾人的形式正义与实质正义问题，人们的物质生活和精神生活协调问题，人与自然环境和谐相处的问题，等等，都还没有得到很好的解决。因此，仅仅依靠法治也无法真正实现和谐社会，其中，道德和宗教等也起着非常重要的作用。但是，作为整体先进的西方文明，为我们揭示了这样一个发展规律：法治乃是大治之本，即，和谐社会离不开法治。正是在此意义上，韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中突出了法律在现代化的西方社会形成中的极端重要性，把法律视为西方资本主义形成与发展的重要推动力量。“在这些方面中具有毋庸置疑的重要性的是法律与行政机关的理性结构。因为，近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段，而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关。没有它，可以有冒险的和投机性的资本主义以及各种受政治制约的资本主义，但是绝不可能有个人创办的具有固定资本的和确实核算的理性企业。这样一种法律制度和这样的行政机关只有在西方才处于一种相对来说合法的和形式上完善的状态，从而一直有利于经济活动。”2
三、和谐社会之法治构建何以可能——和谐社会与法治社会的同质性3
和谐社会要求物质文明与精神文明、政治文明的建设协调一致，要求人际关系和社会秩序以及人与自然的关系都是和谐稳定的，要求社会发展是全面而又可持续的，从本质上说，它与法治社会追求的秩序井然、公平正义、权利保障的价值追求是一致的，可以说和谐社会就是法治社会。
和谐社会应该是一个有秩序的社会。所谓秩序是指一种有规律、可预见、和谐稳定的状态，也就是规则约束下的状态。社会有序就是经济、政治、思想、文化、社会生活各个方面有章可循。具体表现为，在政治领域中，要求权力的授受和运行代表人民的意愿，符合民主程序，权力监督制约完备有效；在经济领域中，企业、市场和政府的功能定位正确，运行方式符合法律法规和市场规则；在思想文化领域中，要正确处理主流文化与文化多元化之间的关系；在社会生活领域中，要坚持社会主义道德规范和个人自由的统一；更为重要的是，秩序一旦形成，社会自身就具有了一定的自我维持、自我协调、自我发展的能力，从而就能减少、消除各种社会冲突和矛盾，形成符合人们期待的和谐。在秩序的形成过程中，尽管有多种力量可能发生作用，但其形成必须依托于一定的规则，不同类型的规则在秩序的形成过程中所起的作用可能是不同的，但在现代社会，起主导作用的应当是法律规则。法治之所以不同于法制，就在于它不仅强调秩序，更为重要的是，它表征的是这样一种现代意义的秩序。
和谐社会应该是一个公正的社会。现代社会的和谐是机会均等、主体平等的社会，是政治法律上平等和经济利益分配平等相统一的和谐。法律有好坏良恶之分，法治国家的法律不仅是“法律之治”，而且更是“良法之治”。而公平正义则是“良法”的灵魂，是现代法律合法性的基础。另外，社会正义离不开司法正义，司法正义是社会正义的最后一道防线，如果失去了司法正义，社会正义也最终无法实现。在现代法治中，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。因此，司法正义是实现和谐社会的重要保障，也是实现法治的一个重要价值目标。
和谐社会是一个以人为本的社会。以人为本，在法律上就是指要充分尊重个人的意愿，使其享有人之为人所应享有的基本权利，在法律允许的范围之内，享有广泛的行为自由。国家和社会应当充分保障和实现个人的福祉，促进个人人格的发展，维护个人的人格尊严和自由。当前，在法律上贯彻以人为本的原则，一方面，需要在立法上充分反映人民的意愿和利益，在具体制度的设计上以有利于保障和实现人们的合法权益为宗旨。另一方面，要协调好个人和社会、个人与国家、个人与集体之间的相互关系，在尽可能地赋予个人行为自由的前提下，又要维护和实现社会公共利益和国家利益。在尽可能地尊重个体的独立性和自主性的基础上，要维护集体的利益。对于私人之间的关系，只要不涉及到国家利益、公共利益，国家原则上不进行干预。只有在当事人出现纠纷之后，国家才以裁判者的身份行使国家权力，解决纠纷。在正确协调好个人、社会与国家的关系的基础上，形成公民社会与政治国家既保护制衡，又相互促进，协调发展的和谐关系。
最后，法治保障为充满活力的社会主义和谐社会提供必要的法治环境。充满活力是社会进步的不竭动力，只有让全体人民各尽所能、各得其所又和谐相处，人的聪明才智才能得到最大限度的发挥。构建社会主义和谐社会必须最广泛、最充分地调动一切积极因素， 发挥各方面的创造力，不断推动经济社会的发展，大力发展生产力。法治就是为社会营造利益受尊重、权利可诉求、竞争有秩序、成果得保护的法治环境，为构建充满活力的社会主义和谐社会提供必要的环境保障。
四、法治框架自身的完善才能更好地促进和谐社会的建构
法治自身框架的设计将直接关涉到和谐社会的架构，目前我国在社会主义市场经济体制下的法律体系内容和需要完善的地方主要有：
1、宪法及宪法相关法。宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门，它是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务以及国家机关的组织与活动的原则等法律规范的总和。它规定国家和社会生活的根本问题，不仅反映了我国社会主义法律的本质和基本原则，而且确立了各项法律的基本原则，最基本的规范体现在《中华人民共和国宪法》中，还包括国家机构的组织和行为方面的法律，民族区域自治方面的法律，特别行政区方面的基本法律，保障和规范公民政治权利方面的法律，以及有关国家领域国家主权国家象征国籍等方面的法律。
2、民商法。我国采用民商合一法原则。恩格斯指出民法乃是以法律形式表现了社会的经济生活条件的准则，是社会主义市场经济的基本法律。它的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，集中反映了社会主义市场经济自愿、平等、等价有偿、自负盈亏、诚实信用等属性的内在要求。我国1986年制定了《民法通则》，但尚不完善，还有不少工作需要去做，比如《物权法》就有待进一步制订好。《商法》是民法的特别法，主要包括《公司法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《证券法》等在内的重要单行商事法律。其任务在于规范市场主体，规定交易活动的支付融资手段，确立减少风险的途径，制定海上运输的规则，规范资本市场等。
3、行政法。社会主义市场经济的建立与发展既需要政府的组织与推动，还要求政府转变职能，提高管理水平，改变旧的管理方法。为了适应市场经济的需要，政府对经济从直接管理到间接管理，由经营性的具体管理到宏观的管理，从行政隶属管理到依法定职能管理的转变，势必对政府的工作从客观上提出更多更高的新要求。因此，进一步健全行政法律制度以促进、保障社会主义市场经济的健康发展显得极为迫切与必要。
4、经济法。经济法是指国家从社会整体利益出发对市场干预和调控管理的法律，是经济管理法。经济法是利用国家强制干预来克服市场经济的消极因素，保障其沿着有利于全社会的方向发展。经济法大体可以包含三个部分。一是创造竞争环境维护市场秩序的法律，如《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《商业秘密保护法》等。二是国家宏观调控和管理的法律。我国已制定了《预算法》、《审计法》、《中央银行法》、《物价法》、《税收征收管理法》等重要法律。三是国家对重要产业和新兴产业促进的法律。这方面我们已经制定了《农业法》、《电力法》等法律。现在有必要制定诸如《高新技术产业促进法》、《中小企业发展促进法》等重要法律。
5、社会法。社会法也是规范社会主义市场经济的重要法律，主要是保障劳动者、老人、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人之权益的法律。其目的在于，从社会整体利益出发，保护劳动者，维护社会安定，保障市场健康发展。主要包含了三类法律。一类是《劳动法》、《劳动就业法职业培训法》等。二类是社会保险法，即社会强制(义务)保险法如《养老保险法》、《医疗保险法》、《失业保险法》、《事故保险法》等。三类是社会救济法。我国颁布了《劳动法》，但还有一些有关配套法律需要草拟，以进一步完善社会保障方面的法律。因此，社会保障法律制度的建立不仅关系到改革的进程、市场经济的发展，而且势必影响国家的政治稳定和社会稳定。
6.刑法。社会主义市场经济的建立和发展，还离不开刑法的保障。市场经济固有的自发性和消极作用，必然会引发一系列新的犯罪的出现。诸如违反公司、企业管理秩序罪，内幕交易罪，生产和销售伪劣产品罪，金融诈欺罪，商业贿赂罪，破坏金融管理秩序罪，违反税收征管罪，洗钱罪等等。过去闻所未闻的新的犯罪层出不穷。因此，我国1997年修改了刑法，新规定了破坏社会主义市场经济秩序几十种犯罪。如不对这些犯罪严惩不贷，让贪污横行，犯罪猖獗，社会主义市场经济是绝不可能建立起来，也绝不可能健康发展下去的。
7、诉讼与非诉讼程序法。诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。它包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼和仲裁等方面的法律。市场经济运作中引起的民事纠纷，要通过民事诉讼解决;发生的行政争议要凭借行政诉讼了结;产生犯罪，则要通过刑事诉讼处罚。这方面的法律不仅是实体法的实现形式和内部生命力的表现，而且也是人民权利实现的最重要保障，其目的在于保证实体法的公正实施。目前，我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》己臻完善，达到了世界先进水平。但是，为了更好地保护债权，同时避免太多企业破产。有必要进一步研究制定《强制执行法》、《破产法(包括私人企业和自然人) 》、《公司和解法》、《公司重整法》等等。

［参考书目］
1、《深刻认识构建社会主义和谐社会的重要意义 扎扎实实做好工作 大力促进社会和谐团结》，人民日报，2005-2-20；
2、韦伯著：《新教伦理与资本主义精神》，北京三联书店，1987年第4期；
3、郑惠明著：《浅谈构建社会主义和谐社会的法治保障》，《法治纵横》，2006年第3期。


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