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关于发布《证券投资顾问业务风险揭示书必备条款》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 20:26:09  浏览:9462   来源:法律资料网
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关于发布《证券投资顾问业务风险揭示书必备条款》的通知

中国证券业协会


关于发布《证券投资顾问业务风险揭示书必备条款》的通知

中证协发[2010]200号


各证券公司、证券投资咨询机构:

为促进证券投资顾问业务规范发展,保护投资者利益,根据《证券投资顾问业务暂行规定》,我会制定了《证券投资顾问业务风险揭示书必备条款》(以下简称《必备条款》),现予发布,自2010年1月1日起施行,请遵照执行。

证券公司、证券投资咨询机构在制订证券投资顾问业务风险揭示书文本时,可以根据《证券投资顾问业务暂行规定》和中国证监会的有关规定,结合本公司实际情况,对《必备条款》的内容做必要的增加和补充,但增补内容不得与《必备条款》已规定的内容相抵触。



附件:证券投资顾问业务风险揭示书必备条款
http://www.sac.net.cn/servlet/download?filename=%D6%A4%C8%AF%CD%B6%D7%CA%B9%CB%CE%CA%D2%B5%CE%F1%B7%E7%CF%D5%BD%D2%CA%BE%CA%E9%B1%D8%B1%B8%CC%F5%BF%EE.1292832512140.doc

证券投资顾问业务风险揭示书必备条款

为了使投资者充分了解证券投资顾问业务的风险,依据《证券投资顾问业务暂行规定》,开展证券投资顾问业务的证券公司、证券投资咨询机构应向投资者提供《证券投资顾问业务风险揭示书》,充分揭示接受证券投资顾问服务中存在的风险。《证券投资顾问业务风险揭示书》应以书面或者电子文件形式,由投资者签收确认,并由证券公司、证券投资咨询机构归入证券投资顾问业务档案保存。
《证券投资顾问业务风险揭示书》至少应包含下列内容:
一、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,必须了解提供服务的证券公司、证券投资咨询机构是否具备证券投资咨询业务资格,证券公司、证券投资咨询机构提供服务的人员是否具备证券投资咨询执业资格并已经注册登记为证券投资顾问。
二、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,必须了解证券投资顾问业务的含义,理解投资者接受证券投资顾问服务后需自主作出投资决策并独立承担投资风险。
三、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,必须了解证券公司、证券投资咨询机构及其人员提供的证券投资顾问服务不能确保投资者获得盈利或本金不受损失。
四、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,必须了解证券公司、证券投资咨询机构及其人员提供的投资建议具有针对性和时效性,不能在任何市场环境下长期有效。
五、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,必须了解作为投资建议依据的证券研究报告和投资分析意见等,可能存在不准确、不全面或者被误读的风险,投资者可以向证券投资顾问了解证券研究报告的发布人和发布时间以及投资分析意见的来源,以便在进行投资决策时作出理性判断。
六、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,必须了解所在的证券公司、证券投资咨询机构证券投资顾问服务的收费标准和方式,按照公平、合理、自愿的原则与证券公司、证券投资咨询机构协商并书面约定收取证券投资顾问服务费用的安排。证券投资顾问服务收费应向公司账户支付,不得向证券投资顾问人员或其他个人账户支付。
七、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,必须了解证券公司、证券投资咨询机构及其人员可能存在道德风险,如投资者发现投资顾问存在违法违规行为或利益冲突情形,如泄露客户投资决策计划、传播虚假信息、进行关联交易等,投资者可以向证券公司、证券投资咨询机构投诉或向有关部门举报。
八、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,必须了解证券公司、证券投资咨询机构存在因停业、解散、撤销、破产,或者被中国证监会撤销相关业务许可、责令停业整顿等原因导致不能履行职责的风险。
九、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,必须了解证券公司、证券投资咨询机构的投资顾问人员存在因离职、离岗等原因导致更换投资顾问服务人员并影响服务连续性的风险。
十、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,应向证券公司、证券投资咨询机构说明自身资产与收入状况、投资经验、投资需求和风险偏好等情况并接受评估,以便于证券公司、证券投资咨询机构根据投资者的风险承受能力和服务需求,向投资者提供适当的证券投资顾问服务。
十一、提示投资者在接受证券投资顾问服务前,应向证券公司、证券投资咨询机构提供有效的联系方式和服务获取方式,如有变动须及时向所在的证券公司、证券投资咨询机构进行说明,如因投资者自身原因或不可抗力因素导致投资者未能及时获取证券投资顾问服务,责任将由投资者自行承担。
十二、提示投资者在接受证券投资顾问服务时,应保管好自己的证券账户、资金账户和相应的密码,不要委托证券投资顾问人员管理自己的证券账户、资金账户,代理买卖证券,否则由此导致的风险将由投资者自行承担。
十三、证券公司、证券投资咨询机构以软件工具、终端设备等为载体,向客户提供投资建议或者类似功能服务的,应提示投资者在接受该软件工具、终端设备等前,必须仔细阅读相关说明书,了解其实际功能、信息来源、固有缺陷和使用风险,由于投资者自身原因导致该软件工具、终端设备等使用不当或受到病毒入侵、黑客攻击等不良影响的,由此导致的风险将由投资者自行承担。如表示该软件工具、终端设备具有选择证券投资品种或者提示买卖时机功能的,应提示投资者了解其方法和局限。
十四、风险揭示书还应以醒目文字载明以下内容:
本风险揭示书的揭示事项仅为列举性质,未能详尽列明投资者接受证券投资顾问服务所面临的全部风险和可能导致投资者投资损失的所有因素。
投资者在接受证券投资顾问服务前,应认真阅读并理解相关业务规则、证券投资顾问服务协议及本风险揭示书的全部内容。
接受证券投资顾问服务的投资者,自行承担投资风险,证券公司、证券投资咨询机构不以任何方式向投资者作出不受损失或者取得最低收益的承诺。
特别提示:投资者应签署本风险揭示书,表明投资者已经理解并愿意自行承担接受证券投资顾问服务的风险和损失。





二○一○年十二月二十日



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中华人民共和国和墨西哥合众国联合声明(全文)

中国 墨西哥


中华人民共和国和墨西哥合众国联合声明(全文)



  2013年6月4日,中国国家主席习近平和墨西哥总统培尼亚在墨西哥城签署了《中华人民共和国和墨西哥合众国联合声明》。联合声明全文如下:

中华人民共和国和墨西哥合众国联合声明

  应墨西哥合众国总统恩里克·培尼亚·涅托邀请,中华人民共和国主席习近平于2013年6月4日至6日对墨西哥进行国事访问。这是培尼亚总统就职以来接待的第一起国事访问。

  访问期间,习近平主席同培尼亚总统在亲切友好的气氛中举行会谈。两国领导人就双边关系和共同关心的国际和地区问题坦诚深入交换了意见,达成广泛共识。

  习近平主席受邀在墨西哥参议院发表演讲并接受墨西哥城联邦区政府长官授予的墨西哥城城市证书、奖章和钥匙。应培尼亚总统的邀请,习近平主席参观了奇琴伊察古城遗址。

  习近平主席和培尼亚总统于2013年4月6日在中国海南三亚举行的会谈中表示,中墨自1972年建交以来,双边友好合作关系不断发展,各领域互利合作成果丰硕。当前,两国合作机制日益完善,有条件将中墨关系提升至新的水平,造福两国人民。

  鉴此,习近平主席和培尼亚总统同意将中墨战略伙伴关系提升为全面战略伙伴关系。中墨同为文明古国,共同面临着发展经济和改善民生的任务,上述决定将推动中墨关系进入新的发展阶段。在此框架下,双方商定如下:

  政治对话

  一、双方通过就双边、地区及全球事务保持顺畅和密切的政治对话,巩固全面战略伙伴关系。两国领导人保持经常接触,包括在国际会议和论坛中进行双边会晤。

  二、两国领导人同意加强部级官员互访,以推动在各自主管领域开展具体合作。墨方宣布墨西哥农牧业、农村发展、渔业和食品部长将对华进行工作访问,并参加2013年6月举行的中国-拉丁美洲和加勒比农业部长论坛;墨旅游部长将于2013年7月对华进行工作访问。中方对上述访问表示欢迎。

  三、双方同意进一步巩固中墨政府间两国常设委员会(下称两国委员会)的作用,推动、协调和跟踪全面战略伙伴关系发展。双方将派高级别代表团出席于2014年在墨西哥举行的两国委员会第六次会议。两国委员会下设各分委会和工作组在会期之外,应保持积极对话和经常性接触。

  四、两国委员会第六次会议将审议《中华人民共和国和墨西哥合众国政府间两国常设委员会2011年至2015年共同行动计划》和本联合声明规定的各项举措的落实情况。

  五、两国领导人表示将巩固中墨战略对话机制,将其作为深化互信和就战略性议题开展双边对话的框架。

  六、双方认为,全面战略伙伴关系意味着更积极的对话和接触,因此推动双方立法机构、各级政府以及全社会的参与至关重要。双方对旨在进一步巩固中墨关系的主张表示赞赏。

  七、墨方表示坚定奉行一个中国原则,重申墨西哥政府关于台湾和西藏是中国领土不可分割的一部分的立场,西藏事务属于中国内政。中方对此表示赞赏和感谢。

  八、习近平主席对培尼亚总统出席博鳌亚洲论坛2013年年会表示赞赏,这是墨西哥总统首次参与这一重要对话平台。作为加强两国政府就全球重大挑战进行对话的渠道之一,中方欢迎墨方继续应邀派高级代表团参与博鳌亚洲论坛年会。

  九、两国领导人表示,中墨共同致力于多边主义,愿加强在联合国、二十国集团、亚太经合组织等多边机制中的对话和磋商,协调立场,提出共同倡议,就重大全球性议题达成共识。墨方支持在中国举办二十国集团峰会。

  十、双方一致同意推动中国同拉美和加勒比地区整体合作,为成立中拉合作论坛作出共同努力。

  经济发展与竞争力

  十一、两国领导人一致认为,两国贸易和各自市场对中墨经济发展、创造贸易与投资机会和人民福祉有着重要作用。双方指出,两国贸易和双向投资增长明显,但仍应制定相关战略,创造良好环境,促进双边贸易和投资健康、稳定和平衡发展。

  十二、两国领导人表示将作出长期持续努力,推动双边贸易及双向投资平衡增长。双方同意由中国有关政府部门和墨西哥经济部牵头推动以下工作:

  (一)成立企业家高级别工作组,由两国部级单位指定的知名企业家组成,以推动和深化两国经贸关系,并在贸易、投资及合作领域寻找新的商机。

  (二)加强中国商务部和墨西哥经济部双边高层工作组的建设,发挥其作为双边经济领域对话机制的积极作用。两国领导人重申,该工作组应每年召开一次正式会议。

  十三、墨西哥经济部希望在墨驻华使馆内下设一个专门负责墨中经济事务的部门,墨农牧业、农村发展、渔业和食品部派员参与,双方对此表示认可。

  十四、双方完成了相关手续以满足卫生条件,使墨西哥猪肉得以进入中国,墨方对此表示祝贺并希望推进完成类似手续,使墨西哥其他商品进入中国市场。中方表示支持更多的墨西哥商品进入中国市场。

  十五、双方就墨西哥各类龙舌兰酒对华出口达成共识,并分别责成中国国家质量监督检验检疫总局等部门和墨西哥经济部尽快采取措施加以落实。

  十六、两国领导人指出,双方就解决涉及纺织和服装产业的有关问题达成一致具有重要意义,并指示双方工作层尽快寻求解决方案,切实造福双方。

  十七、两国领导人认为成立相应机制为两国海关合作提供便利、加强管理十分重要,并一致同意应该利用两国委员会经贸分委会海关工作小组增进相互了解、确定合作方向以及分享实践中的最佳经验。

  十八、双方表示,两国旅游合作潜力巨大,发展旅游合作有利于密切中墨两国人民的关系,并一致认为促进两国空中交通便利、加强相互旅游宣传推广及深化两国旅游主管部门间的合作具有重要意义。

  十九、双方同意,以墨西哥旅游部长即将对中国进行的访问为契机,进一步推动双边旅游合作,制定合作框架,促进双向游客往来规模不断扩大。

  二十、双方表示,将积极鼓励两国航空公司开拓中墨航空运输市场,新增或加密两国间直航航班航线,以继续改善两国间空中交通。中方注意到,墨方希望中方航空公司在中国和墨西哥间开通直航。

  二十一、双方商定,将本着对等精神,继续共同努力增加两国游客和商务人员往来。墨西哥政府已采取便利措施向中国商务人员颁发十年多次入境签证,增加了中国商务人员赴墨人数。

  二十二、在培尼亚总统2013年4月访华期间,墨西哥石油公司同意通过中国联合石化向中方出口石油,此外墨西哥石油公司还与新兴际华集团、中国石油天然气集团公司等中国企业签署协议,其后两国能源领域的经验交流与合作日益密切,两国领导人对此表示满意。同时,双方希望上述协议能尽快推动双边贸易关系,增加企业间接触,促进两国能源领域发展及创造就业。

  二十三、两国领导人对中国国际贸易促进委员会和墨西哥投资贸易局决定于2015年在墨西哥举办第九届中拉企业家高峰会表示欢迎,一致认为该高峰会对增进双边贸易与投资有重要意义,同意为这一重要活动的成功举办提供必要支持。

  文化、教育、科技和社会发展

  二十四、两国领导人强调,应加强推广双方文化资源,使其成为增进两国人民相互了解的桥梁。促进两国传统和新兴领域文化、艺术交流以及文化产业合作。为此,双方决定修订并根据情况更新现有的双边协议、协定和合作制度框架,更好利用该领域蕴藏的大量机遇。双方对墨西哥中国文化中心正式成立表示祝贺。

  二十五、两国政府将重点加强包括西班牙语和汉语教学在内的教育交流。双方将大幅增加奖学金项目,积极推进两国大学、研究中心和地方政府间交流。为此,中方承诺未来三年向墨方提供总计300个政府奖学金名额,墨方对此表示感谢。同时,双方对墨西哥国立自治大学在北京外国语大学设立墨西哥研究中心表示欢迎。

  二十六、两国领导人一致同意加强青年交流,增进青年对双边合作重点领域的认识及对对方文化的了解。

  二十七、中墨两国政府将推动双方在清洁和可再生能源、城区环境污染防控、生物技术、纳米技术、预防传染病和水资源利用等重点领域的合作。中国科技部和墨西哥国家科技理事会将分别牵头两国政府有关部门,规划一系列具体项目,并由两国委员会严格跟踪其执行情况。

  二十八、中国国家能源局与墨西哥能源部将于2013年下半年在华召开能源工作组第三次会议。双方拟将太阳能等可再生能源及清洁煤、二氧化碳捕获与封存等清洁技术作为合作重点,并通过磋商确定其他合作领域。

  二十九、双方同意今后就联合开展科研项目签署合作协议,以促进两国科学界和中小企业间交流,共同开展高水平科技研究。

  三十、作为发展中国家,中国和墨西哥在经济和社会领域面临相同挑战。两国政府将重点致力于经济的可持续和包容性增长,减少贫困、贫富差异和改善人民福祉。为此,指示本国有关部门采取行动,促进上述领域合作和经验交流。

  三十一、在两国领导人的见证下,双方签署了以下协议:

  1、《中华人民共和国国家发展和改革委员会与墨西哥能源部关于能源领域合作的谅解备忘录》

  2、《中华人民共和国商务部与墨西哥合众国经济部关于成立中墨企业家高级别工作组的意向声明》

  3、《中华人民共和国商务部与墨西哥合众国经济部矿业领域合作谅解备忘录》

  4、《中华人民共和国商务部与墨西哥合众国经济部关于在高层工作组机制下设立新兴产业经贸合作工作小组的谅解备忘录》

  5、《中华人民共和国商务部与墨西哥合众国通信交通部关于加强基础设施建设领域合作谅解备忘录》

  6、《中华人民共和国商务部与墨西哥合众国经济部关于加强贸易救济合作的谅解备忘录》

  7、《中国社会科学院与墨西哥国立自治大学合作框架协议》

  8、《中国国际贸易促进委员会与墨西哥投资贸易局关于中国-拉美企业家理事会合作的谅解备忘录》

  9、《中国国际贸易促进委员会与墨西哥投资贸易局关于共同举办第九届中国-拉美企业家高峰会的谅解备忘录》

  10、《中国进出口银行、墨西哥国民银行与墨西哥国家石油公司框架协议》

  11、《中国进出口银行与墨西哥外贸银行合作协议》

  12、《新兴际华集团与墨西哥石油公司合作意向书》

  三十二、两国领导人对《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于海关行政互助与合作的协定》和《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于为学生继续学习而相互承认学历、文凭、学位的协议》近期生效表示欢迎。

  三十三、中华人民共和国主席习近平对墨西哥政府给予他本人及代表团的热情友好接待表示感谢,并邀请培尼亚总统在2014年对中国进行国事访问。

  本联合声明于二0一三年六月四日在墨西哥城签署。

                           中华人民共和国       墨西哥合众国

                             主席            总统

                             习近平       恩里克·培尼亚·涅托

被省略和被扭曲的过程
——论民事诉讼程序公正的缺失与补救

耿 辉


一、 问题的提出

如果把司法比作生产社会公正的产业,那么终审裁判便是最终的产品,而司法程序则是一条“司法正义生产线”,终审裁判的质量如何、司法效率的高低,既取决于操作者的素质,更取决于程序设计的科学性和运作的规范性。那么现行民事诉讼程序的运作状况如何呢?我们再来看这样一组数据:2001年全国法院处理来信来访达9148816件,比当年受理案件总数还多444415件,其中申诉信访6442411件,涉及民事案件的信访又占半数以上;全国法院还受理民事审判监督案件82652件,改判和发回重审率为30.57% 。[1]我们宿迁市中级法院地处江苏北部经济欠发达地区,下辖5个基层法院,在全国有一定的代表性。我院自2001年以来的一年半时间,共处理来信来访3130件,其中,对生效民事裁判申诉和申请再审的593件,占信访总量的19%,投诉法官在办理民事案件中拖延审理、违法办案的有721件,占信访总量的23%。
现实情况表明,民事裁判的社会公信度较低,终审裁判的稳定性受到挑战,居高不下的信访和申诉已成为困绕法院工作特别是民事审判工作的最突出、最艰巨的问题。为解决信访和申诉问题,全国四级法院都设立了审判监督庭和处理信访问题的专门机构,造成司法资源的巨大浪费,使本已庞大的法官队伍进一步膨胀,并形成中国司法体制的独特现象。当前,随着国家统一市场体系的建立,经济全球化的推进,特别是随着中国加入WTO,已溶入世界经济一体化的潮流,司法、尤其是民事司法必须与时俱进,适应市场经济发展的需要,保证公平竞争、确立和维护市场经济秩序。在此背景下,对现行民事诉讼程序设计和运作中存在的问题进行研究,进而探讨实现民事诉讼程序公正的改革办法,应成为理论界和司法界一个迫在眉睫的课题。



二、 民事诉讼程序运作过程中出现的偏差

应该说,随着全国法院系统自80年代末开始的以审判方式改革为核心的司法改革的不断深入,随着当事人举证责任、发挥庭审功能、强化合议庭职责、强调公开审判等一系列改革内容的落实,民事诉讼程序的公正性和效益性逐步增强。但是,现行的民事诉讼制度在很多方面制约了改革的深化。同时由于程序公正的观念远未在审判人员头脑中扎根,在程序工具论的传统观念影响和日益突出的案件压力双重作用下,民事诉讼程序这条“正义生产线”的许多环节在运作中仍遭到省略和扭曲:
(一)基层法院片面追求审判效率,审理民事案件适用普通程序的越来越少,简易程序的适用早已突破了民事诉讼法第一百四十二条所规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”的范围,从我市基层法院的统计情况看,90%以上的民事案件都适用了简易程序审理。简易程序在提高结案效率分方面确有实效,但是,由于程序简化,也带来当事人诉讼权利现实的空间受到压缩的后果。诉辩式庭审方式的推行和法官释明权行使的欠缺,使一些法律知识和文化水平双低的当事人在仓促之间可能难以采取有效的攻击防御行为去保护自己的权益。基层法庭为加快案件审理进度而诱导或剥夺被告答辩期限的情况也非常普遍。
(二)一审民事案件缺席判决的比例大大增加,使裁判公正性打了折扣。当前,由于人口流动性很大,给法院送达诉状副本和开庭传票带来很大困难,开庭传票往往交他人代收或采取公告送达,并很少核实当事人不到庭的事由。这其中有不少作为被告的当事人并不知道案件开庭,甚至不知道被起诉。还有一些必须到庭的被告没有到庭的情况下,法院也缺席作出了判决,缺乏对话性的审判当然无法保证公正。笔者曾接触过这样一起案件:刘女向某县法院提起离婚诉讼,因刘女丈夫张某外出打工,受理该案的基层人民法庭当天直接将起诉状副本与开庭传票送张某父亲签收,并向张某父亲调查了夫妻俩的感情状况,3日后庭审,因张某未能准时到庭,法庭根据刘女的陈述和张某父亲所作“打工以来二人感情不如从前”的证言,判决准予刘女与张某离婚。
(三)庭前准备阶段存在诸多影响公正与效率实现的弊端。尽管我国民事诉讼法规定了送达起诉状副本和答辩状副本的不变期间,但实际操作过程却常常被违反。更由于缺乏一个明确的整理和固定焦点和开示证据的程序,造成了庭审程序的盲目性。因一审中没有充分行使攻击防御行为的当事人,往往等到败诉之后再请律师,收集证据,寄希望于上诉。然而上诉的手续都是由原来的审判庭办理的,一来不计入工作量考核,被视为额外负担,二来基于错案追究的压力,有些法官本就对上诉方心生不满,所以办理上诉手续拖延是常事,一、二个月算正常,有的甚至要超过半年,而这段期间是两级法院案件流程管理之外的空白地带。此外,除非上诉方索要,直到二审开庭法院也很少会主动将对方的答辩状送达,二审同样缺乏完善的庭前准备程序,双方当事人的所有举证和辩论都集中于庭审。
(四)二审大量采取书面审理,不利于程序公正的实现。公开于透明是程序公正的重要保障,由于我国农村群众文化素质和法律知识极端贫乏,诉讼文书大多词不达意,甚至与其主观意愿大相径庭,诉讼程序的口头化对于保证裁判结果的公正,特别是对当事人的服判息诉工作有着重大意义。但现行诉讼法对何种情形下适用书面审理没有明晰的规定,上诉案件立案后,是开庭审还是书面审是个未知数,一切由合议庭(实际是主审法官)定夺。笔者在接待信访过程中遇到许多当事人,就是因为二审采取书面审理,造成其收集的证据不能在法庭出示、花高价聘请的律师未出庭替其辩论而认为受到了不公正的对待。
(五)仓促的庭审过程限制了当事人意见的表达。近两年不少法院都制定了二审开庭率的指标,强调公开审判,民事二审案件书面审理的比重大幅度降低,但由于二审案件不论难易都必须组成合议庭审理,使审判力量无法合理分配,以致有的合议庭一天要安排2-3个案件的庭审。为了赶时间,庭审必须快节奏进行,当事人的陈述和辩论常常被法官不耐烦地打断,一些当事人常常因为不能充分发表质辩意见,以致在宣判后尚未拿到裁判文书就申请再审。
(六)作为程序结局的裁判文书制作也不能尽如人意。存在的主要问题是:裁判文书对部分案件事实或者重要情节没有表述相应证据;双方对案件事实存在有分歧的情况下,对确认的诉讼证据未进行分析认证;对涉及认证与否的案件,在作出肯定或者否定的结论时,不讲理或讲理不充分以及对裁判适用法律的理由和依据阐释不足,等等。[2]这样的裁判,不仅很难让当事人从内心信服,其他人看后也会产生疑惑。
(七)法官对诉讼程序的操控权过大,特别是对证据的取舍和举证责任的分配等问题的决定,直接关系到当事人的胜败。所以当事人千方百计以非程序化、非法律的方式向主审法官施加影响。比如请吃、送礼、说情,还有的则是在审理过程中就向党委、人大及法院领导信访或向新闻媒介寻求舆论支持,以期引起各方对案件的关注。而且一审法官甚至有关业务庭庭长,为减少“错案”,提升“政绩”也会在案件上诉后到上级法院“公关”。
三、 民事诉讼程序公正缺失的制度原因。
众所周知,重实体、轻程序是我国法文化的传统,新中国成立后,直到1982年才制定了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》,初步建立了一套较为系统的民事诉讼程序法律制度。1991年4月9日,第七届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》,标志着我国民事诉讼制度的进一步完善。由于我国诉讼制度起步较晚,而且受前苏联影响较深,民事诉讼制度是按照法院在民事诉讼中拥有主导权的“职权主义”模式设计的,审理案件的公正标准是“以事实为根据,以法律为准绳”(民事诉讼法第七条)。这里的“事实”是指客观真实,而“法律”则主要指实体法。在相当长的时间内,无论是学术界还是法院,都把诉讼程序视为实现实体目标的工具。民事裁判违反法定程序只有达到可能影响案件实体正确裁判的程度,才会被二审发回重审或提起再审。只要结果正确,哪怕产生结果的过程被省略和扭曲了也并不要紧。但是,民事诉讼涉及的只是当事人之间的私权争执,所以,西方国家历来重视诉讼程序,强调私法自治原则,当事人主义是其民事诉讼的基本模式。评价诉讼模式的优劣,首先就要看其是否能保障和体现程序公正。如果一项诉讼程序能够充分发挥当事人的积极性、主动性,保障裁判者处于中立地位,减少个人偏见,并将判决建立在当事人和社会公众乐意接受的基础上,那么依照该诉讼模式设计的民事诉讼程序就是公正的。[3]以此标准来考量我国现行的民事诉讼程序,可以发现它存在四大缺陷:
一是破坏了司法的被动性。法院有权追加当事人,有权直接启动案件再审,甚至可以作出不利于上诉方的裁判等等,审判权凌驾于诉权之上,诉讼中不尊重当事人意志。由于偏离了中立者的位置,难免与当事人发生冲突和摩擦。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”,这样一来,一方面打破了双方当事人在收集证据能力上的平衡状态,使当事人和社会公众对法院的中立性产生怀疑,另一方面也容易造成法官对自己调取的证据先入为主,无法站在中立的立场上客观、冷静地评判证据。
二是破坏了司法的及时性。《民事诉讼法》没有对当事人举证期限作出规定,根据第一百二十五条“当事人可以在法庭上提出新的证据”的规定,当事人在二审和再审过程依然可以提供新的证据。这种做法严重影响了法律实施的效果和法院的威信,甚至被一些当事人利用拖延诉讼,干扰了诉讼活动的正常进行。此外,允许以原判决认定事实错误或认定事实不清,证据不足为理由将案件发回重审,也增加了当事人诉累和司法成本,降低了审判效率。
三是破坏了司法的亲历性。案件审理的个性化特点,要求法官必须亲历案件的审判过程,亲自审查原始证据,亲耳听取当事人和证人的陈述,从而对案件事实形成科学的内心确信。然而审判委员会讨论案件制度和案件请示制度,却使审与判发生分离,形成法定的“暗箱操作”。
四是破坏了司法的终局性。按照“有错必纠”的原则,对已经发生法律效力的民事裁判,不仅当事人可以在二年内享有事由宽泛的再审请求权,而且本院院长、上级法院、上级检察院亦有权随时启动对生效裁判的再审,再审的次数与审级也没有特别的限制,这样的再审制度直接导致诉讼秩序混乱,使二审终审制形同虚设,终审不终。
四、 实现民事诉讼程序公正的改革构想
程序公正观念肇端于英国,并为美国所继承和发展。当代美国哲学家约翰·罗尔斯把程序正义作为一个独立的范畴加以类型分类,构筑了体系完整、结构宏伟、思想丰富的正义论,被誉为“目前最佳的正义理论”,因其具有实际意义,获得了人们普遍的接受。《民事诉讼法》颁布十一年来,我国经济基础发生了巨大改变,随着司法对社会生活介入程度的日益加大,民事诉讼程序设计上的先天缺陷,已导致其无法适应客观形势的发展和实现司法公正、高效的要求,作为上层建筑的民事诉讼法必须加以改革,以程序公正为价值追求来重新设计民事诉讼制度已是势所必然。”
经过十多年的理论探讨与司法改革实践,法学界提出了建立以当事人主义为基础,职权主义为辅的诉讼结构模式,强调诉权的主动性与审判权的被动性,充分尊重当事人意思自治,限制审判权的恣意。认为传统的民事诉讼理论、基本的诉讼原则和诉讼制度,须作出如下调整:废除“以事实为根据原则”、“有错必纠原则”和案件请示制度、审判委员会定案制度、审判监督制度,确立法官独立原则、法官中立原则、诉权自治原则,建立起一套完整的证据制度和限制严格的再审制度。除此之外,笔者认为还应在四个方面予以改革:
一是将当事人举证限定于一审完成,使上诉审主要针对法律问题进行。这是因为上诉制度的目的一般包括维护诉讼当事人的利益和保证法律适用的统一两个方面。其中,事实审系针对当事人的利益,只对个案有意义;法律审系针对社会利益,其意义超过了个案范围。在英美法国家,除了少量例外情况外,上诉法院只复审法律问题,而不复审事实问题。[4]上诉程序距离全面事实审查的理念越远,它实现私人目的的能力越弱,相反,当程序以重新审判的方式全面进行复查时,程序所考虑的只是对个案当事人实现公正,几乎不能进行解释法律或指导法律发展的努力。从目前的审判实践看,二审法院在民事上诉案件的审理中,大量精力都消耗在了事实审查方面,不仅加重了法官的负担,而且由于对个案事实的过分关注,造成通过上诉法院裁判以实现法律解释和适用上的统一的功能弱化,不同法院对同一类法律问题作出的裁判往往尺度不一、差异较大。
二是针对我国法官队伍的现状,必须将裁判权集中到少数优秀审判人员手中,其他审判人员作为法官助理承担辅助性工作,在加强一审案件独任审判的同时,二审案件一般也由具有审判资格的法官独立裁判,对于其审查后难以作出决断的案件再组成合议庭进行裁决。在我国,当事人依法享有当然的上诉权,上诉不受限制,大量的民事案件直接进入二审程序,其中真正属于疑难复杂的案件很少。一方面,由于每个案件必须有三名审判人员参与审理,二审法院为完成繁重的审判任务不得不增加审判人员的职数,并赋予审判员、代理审判员相同的审判权,既造成司法资源的浪费,又阻碍了我国法官队伍精英化的实现。另一方面,从传统合议庭的组成及运作情况看,由于法院长期实行“案件承办人”制度,使得合议庭虽然具有立法确立的临时性特征和统一行使审判职权的外形,但合议庭成员对案件审判的关注和参与程度存在明显的差别。一般而言,作为非案件承办人的合议庭成员对案件的关注和参与程度弱于案件承办人,甚至还存在着未参加案件庭审的法官在裁判文书上“挂名”为合议庭成员的情况,使合议庭的职能虚无化和合议庭的存在价值形式化。[5]
三是以诉权为本位,强化诉权对审判权的制约,限制公权力的恣意。近年我国对审判权的监督可谓种类繁多,不仅有法定的审判监督程序,还有纪检监督、人大监督、舆论监督等等。但由于监督所固有的事后性和监督者难以受到监督等先天缺陷,尽管投入大量的人力、物力资源,其效果并不明显。实践证明,缺乏程序限制的审判权是产生司法腐败的真正“温床”,这是任何监督措施都无法根除的。最佳的办法还是采取分权制约,着眼于程序遏止司法腐败。在民事诉讼中,就是扩大诉权、尊重诉权,让诉权划定审判权的范围。比如,案件的受理范围不应由法院自行划定、诉讼当事人不能由法院自行追加、非经当事人申请法官不得主动调查收集证据、举证责任的分配不能由法官随意决定、二审是否采取书面审理可由当事人选择等。
四是强化法官程序至上的观念。“徒法不足以自行”,公正的诉讼法律只有得到严格的贯彻执行才能真正体现公正,从现实情况看,很多已有的程序规定并未得到落实。所以,法律制度改革固然重要,确保法官严格执行程序更应成为法院的首要任务。要做到这一点,首先是要强化对法官程序理论和程序意识的培训,使每个法官牢固树立程序公正的观念和程序至上的意识,成为程序公正的先锋,时刻保持以程序为依托进行思考,决不能随意省略或扭曲民事诉讼法确定的诉讼程序。其次,要制定严格的责任追究办法,对违反程序规范的法官予以严厉的处罚,直至剥夺其审判权。与此同时,应减低对裁判结果正确性的过分苛求,废除错案追究制度。“须知司法是一种有时间和资源限制的工作,它必须遵循法律的正当程序,它不允许当事人无休止地将案件一遍又一遍地提交给法院。甚至可以说,一定程度的错案率是一个良好的司法制度下的自然现象。在实体上实现完全的公正毕竟是我们人类的能力所不可及的。”[6]第三,强化当庭宣判,把裁判文书质量作为考核法官业务能力的硬指标,努力提高裁判文书的制作水平。作为公平与正义载体的判决书,在其中说明理由是司法活动的基本要求。判决书应当是内在程序与外在程序的综合体,既要说明诉讼程序进行中对案件事实的认定,又要说明法官在事实与结论之间所作的法律推理过程。这是司法程序的最后一项要求,否则,司法程序缺乏一个完美的结局。[7]

[1]参见《人民司法》2002年第3期第38页。
[2] 参见罗书平:《裁判文书与诉讼证据》刊于2002年第5期《法律适用》
[3] 参见肖建国:《民事程序价值论》第120页
[4]参见肖建国:《民事程序价值论》第158-165页
[5]参见黄学忠:《审判长选任制度若干问题检讨》
[6]参见贺卫方:《法律职业化的方法基础》刊于2002年4月1日《人民法院报》
[7]参见蒋惠岭:《论司法的程序性与司法改革》刊于《人民司法》1999年第7期



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