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　　内容提要: 作为忠实义务的一部分，公司法规定了公司董事等高级管理人员的法定竞业禁止义务；为保护用人单位商业秘密需要，劳动合同法规定了用人单位与劳动者可以订立离职后竞业限制条款的规定，通过限制离职后劳动者的竞业行为来保护用人单位的商业秘密。由于公司法和劳动法立法目的有别，各自领域的竞业禁止规定亦存在不同。对两种不同法域的竞业禁止规定的厘清，有助于司法实践在处理相关问题时正确地选择实体法和程序法，使之能够符合立法目的，有效平衡各方主体的利益，真正实现公司法与劳动法的不同价值目标。

　　一、问题的提出：竞业禁止在实务中的引入

　　腾瑞公司是成立于 2008 年的有限责任公司，经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械。公司注册资本 200 万元，张华为公司董事。公司章程规定，股东会有权选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项。张华领取月工资 15 000 元。2010 年 5 月 1 日，张华停止在腾瑞公司工作，不再领取劳动报酬，腾瑞公司自该日起停止为张华支付养老保险费用，并办理了养老保险转移手续。2010 年 5 月 10 日，张华出资 30 万元与他人一起成立国康纺织服装公司，张华任该公司执行董事，领取月工资 10 000 元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位，在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司，抢走该公司大量客户，故请求法院判令张华停止同业竞争行为，并要求将张华进行同业竞争所获 20 万元收归腾瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免，但自 2010 年 5 月 1 日起已经停止工作，腾瑞公司亦停止为其缴纳养老保险，双方已终止劳动关系，因而不再负有竞业禁止义务。

　　本案涉及到公司法上有关董事竞业禁止的法律规定以及劳动合同法上离职后竞业禁止的法律规定，分属于公司法范畴以及劳动法范畴。梅慎实教授认为，所谓竞业禁止，是指竞业禁止义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业[1]（P. 224）。我国学界最早对竞业禁止的研究，主要是公司法领域。公司法学者对竞业禁止义务的研究主要是从公司治理结构角度来研究，认为公司法上的竞业禁止系一种不作为义务，其目的是为了有效保护公司及其股东的利益。赵旭东教授列举了董事或高级管理人员违反竞业禁止义务的类型，除了董事或高级管理人员违反公司法上竞业禁止义务外，还包括离职后违反与公司之间关于竞业禁止的约定，以及在任期间，配偶及家庭成员从事与公司相同的业务[2]（P. 323）。随着商业秘密保护需要，以及公司雇员基于劳动关系而知悉商业秘密特性，劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[3]（P. 510）。方龙华提出“合理竞业禁止约定”的观点，指出广泛推行合同自由的国家法庭如果认为竞业禁止约定仅是为了限制雇员合法竞争或不合理地限制雇员的就业自由，甚至因这种约定严重损害了社会利益，就会宣布约定无效[4]。单海玲认为，在制定商业秘密保护法与劳动合同法时，我国对离职后竞业禁止协议的规制应当建立在正确的法益目标之上，即以保护商业秘密和维护正常竞争秩序为目的，通过合理适度的竞业限制，谋求雇主、雇员、社会三者之间的利益平衡[5]。此外，劳动法学界对忠诚义务与竞业禁止、竞业禁止补偿（注：该问题可参见，王飞：“忠诚义务与竞业禁止”，载《法学》2000 年第 2 期；郑爱青：“从英法劳动法判例看劳动法上忠诚义务与竞业限制条款”，载《法学家》2006 年第 2 期；黎建飞、丁广宇：“竞业禁止义务规范研究—以英国法为比较视角》，载《法学杂志》2006 年第 4期；董保华：“由竞业限制补偿争鸣引发的思考”，载《法学》2010 年第 10 期。）等问题皆有探究。

　　由于我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有主体上的交叉，但两种竞业限制制度的基础迥异，如果不对两者进行甄别，这不仅将会在理论上容易产生难以释疑的困惑，而且在实践中导致无所适从的难题。譬如上文所述案例，张华董事一职未免，但劳动关系已结束，期间是否对腾瑞公司仍然负有竞业禁止的义务，颇有争议。

　　二、分类的梳理：不同视域下竞业禁止的类型

　　竞业禁止起源于西方国家，作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害[6]（P. 120）。之后，竞业禁止的范围不断扩大，从合同的双方当事人到现代公司的董事、经理以及其他高级管理人员，并最终发展到对所有知悉商业秘密的雇员。

　　关于竞业限制的概念，无论是公司法、劳动法，还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定。有学者认为，劳动合同法第 24 条第 2 款（注：该款规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过 2 年。）实际上就是对竞业限制的界定[7]（P. 138）。笔者认为，竞业限制就是指在解除或者终止劳动合同后，特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务。依据以上认识以及现行法律的规定，公司和劳动法语境中竞业禁止有诸多类型，本文将其作出以下分类。

　　（一）法定竞业禁止与约定竞业限制

　　所谓法定竞业禁止，是指特定人的竞业禁止义务来源于法律的直接规定；所谓约定竞业禁止，是指特定人的竞业禁止义务来源于当事人的约定。关于法定竞业禁止，其典型规定就是公司董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。公司法第 149 条规定：董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此外，我国合伙企业法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。（注：合伙企业法第30 条规定：“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。个人独资企业法第20 条规定：“投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。”中外合资经营企业法实施条例第 37 条规定：“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”）约定竞业禁止的法理基础在于契约自由原则[8]（P. 259）。在我国，约定竞业禁止的规定主要体现在劳动法和劳动合同法中。劳动法第 22 条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第 23 条第 2 款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

　　（二）在职竞业禁止和离职后的竞业限制

　　根据竞业禁止义务履行时间的不同，将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止；也有的以义务主体作为划分标准，将竞业禁止分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止，这两种分类方法名异而质同。由于在职期间的竞业禁止义务多有法律的明确规定，因此，一般认为，在职期间的竞业禁止多为法定的竞业禁止。我国关于在职期间竞业禁止的规定多见于前述公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中，仍以商法典、公司法等规定的董事、经理等高级管理人员为典型。但是，劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定，劳动合同法第 23 条将该事项规定为双方可以约定的事项。另外，根据《劳动合同法》第 39 条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。而对于离职后的竞业禁止，各国法律或者未予规定，或者将其归于可以由当事人自由约定的事项。因此，离职后的竞业禁止，一般属于约定竞业禁止。我国《劳动合同法》第 23 条明确规定离职后的竞业禁止属于约定的事项。

　　（三）单纯竞业禁止和附商业秘密保护义务的竞业限制

　　单纯竞业禁止，是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中，只规定员工不能在离职后到与原单位有竞争关系的企业工作，或者单独从事与原单位有竞争关系的行业，而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。公司法、合伙企业法等商法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止，即不以商业秘密存在为前提为条件。附商业秘密保护义务竞业限制，是指竞业限制协议的有效前提必需是以商业秘密存在，并为保守商业秘密所必需。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，雇主才有权得以禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内[9]。这点亦被我国劳动合同法的相关规定所确认。该法规定，与劳动者约定离职后竞业限制协议的法定前提必需是有商业秘密的存在，并为保护商业秘密所必需的一种方式。

　　三、区别的溯源：不同法域中竞业禁止（限制）的差异

　　法律秩序是一个层次分明的价值判断的内部体系，一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序[10]（P. 331）。劳动合同法中的竞业限制制度，是以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目的。从微观层面，竞业限制制度关注的是市场经济中竞争主体之间具体的竞争行为；从宏观层面，竞业限制关注的是建立良好有序的市场竞争体系，防止因不正当竞争给市场的正常运转带来消极的影响。而公司法对董事的竞业禁止，是建立在以主体之间平等的委任关系基础之上，是董事忠实义务的具体体现，其目的是为了防止董事的贪婪和自私行为，以保护公司利益。虽然也具有限制竞争的客观目的，但并不以限制竞争为其直接目的；公司董事的竞业禁止制度，源于寻求公司内部董事与公司之间的利益平衡[11]（P. 399）。劳动者的竞业限制与公司董事的竞业禁止具有较大差异，主要表现在以下几个方面：

　　第一，法律关系主体地位不同。依据劳动合同法第 23、24 条的规定，我国对于劳动者的竞业问题使用的是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”；而关于公司董事的竞业问题，按照惯例一般称为“法定的竞业禁止义务”。我们认为，这种称谓上的差别，其意义在于可以用来反映两者具有不同的法律基础，并由此反映出的各自法律关系中双方主体地位的差别，其中前者以双方主体地位不平等性为主要特征，后者以双方主体地位平等为特征。劳动合同中劳动者的竞业限制协议，是建立在劳动合同法律关系上，而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性，劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。公司董事的竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上，两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性，劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性，劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系，董事与公司之间属于平等的民事主体，因此，就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》、《合同法》等民商事法律规定。

　　第二，立法宗旨和目的不同。劳动合同中的竞业限制制度表面上看是为了保护公司的商业秘密，但是，基于应当首先保护劳动者生存权、就业权等基本人权的要求以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位，立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制，其次才是对于用人单位合法利益的考虑[12]。而公司董事的竞业禁制度，关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题，其立法宗旨要求公司董事履行忠实义务，把保护公司的合法利益放在首位。

　　第三，适用主体范围不同。依据劳动合同法第 24 条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”；公司法第 149 条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。关于高级管理人员的范围可以通过章程予以确定，属于公司自治范畴。通过比较上述两项规定可以看出，劳动合同法规定的竞业限制主体需以负有保密义务为前提条件，与保密义务密不可分[13]；而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提而直接课以董事、经理、高级管理人员竞业禁止义务，即公司法上的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件，与其忠诚义务密不可分。

　　第四，义务和责任的内容不同。劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后，其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密，因此，劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。对于用人单位而言，其主要义务是给付补偿金的义务。关于责任方面，劳动合同法规定劳动者应当向用人单位支付违约金。另外，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。虽然劳动合同法关于经济补偿数额未有限制性规定，但是参照国外判例以及合同法对价原理，经济补偿数额应该与离职后劳动者因竞业限制协议履行遭受损失成正比。如德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式，将德国商法典第 74、75 条有关对商人竞业限制之相关规定适用于劳工。其规定，离职后竞业禁止期间内，雇主应支付补偿，禁止竞业期间每一年的补偿，其数额应不得低于员工离职时依约能取得的报酬之半，当事人就每一年禁止竞业期间所约定的数额低于法定标准的，其离职后竞业禁止约定对劳动者无拘束力[14]。

　　而公司董事的竞业禁止义务，其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务，但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种，此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。关于董事违反竞业禁止义务的责任问题，公司法规定的是公司可以行使“归入权”，即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”，同时，如果给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第五，义务期间不同。劳动者的竞业限制主要是在离职后（我国劳动合同法也并不否认用人单位与劳动者可以签署在职期间的竞业限制条款），劳动合同法限制该期间为不超过两年。而董事的竞业禁止是在在职期间。董事离职后不负有竞业禁止义务，但应当负有后合同义务，即基于诚实信用原则依据《合同法》第 92 条规定承担保密义务。当然，对于董事离职后的竞业禁止问题，公司也可以与离任董事签订竞业禁止协议，但是，这种竞业禁止协议与劳动者的竞业限制条款不同，离职董事的这种竞业禁止协议显然不属于劳动关系的范畴，而应归于普通民事合同的范畴。

　　第六，纠纷解决方式不同。劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，具体依据劳动法、劳动合同法、《劳动争议调解仲裁法》等法律及相关法规和规章，在处理程序上，应当适用劳动仲裁前置，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，在不存在义务免除的情况下，董事（也含监事高管）应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系，因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件，直接向人民法院提起诉讼，具体依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规。然而，当公司董事与公司之间就董事离职后的竞业问题订立了竞业禁止协议，基于该协议发生纠纷解决，到底是适用劳动争议处理程序，还是一般民事诉讼程序在实务中存在分歧。审判实践中一般有两种意见：（1）应适用劳动争议处理程序，因为公司法规定的竞业禁止义务是属于在职期间的法定义务，对于董事离职后的竞业禁止义务必须要有合同约定。由于离职后竞业禁止同样与董事的工作权发生冲突，因此必须适用劳动合同法有关离职后竞业限制的规定，如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制。相应地，发生纠纷就必须适用劳动争议处理程序，劳动仲裁前置。（2）董事与公司的关系是委任关系，属于民事关系，而非劳动法上的劳动者，因而其与公司签订的竞业禁止协议属于民事协议范畴，而不能归于劳动合同范畴。相应地，既不能适用劳动合同法的实体规定，也不能适用劳动争议处理的程序性规定。所以，一旦基于协议发生纠纷，可直接向法院提起民事诉讼。笔者赞同第二种观点，认为董事与公司的竞业禁止协议不具有劳动合同的性质，不应适用劳动合同法的规定，其纠纷解决方式亦不能适用劳动争议的处理程序。

　　此外，由于两者在法律本质、义务责任等方面的不同，由此，在相应的立法技术上也应该有所区分。其中，对于公司董事的竞业禁止义务，立法不宜过多地干预，应当鼓励当事人意思自治，尽量交由当事人自行解决处理。在劳动者的保护方面，立法则应当给予更多的关注和支持，如现行的劳动合同法已经体现了国家对于劳动者的倾斜保护。

　　四、逻辑的推论：对竞业禁止法理的检视

　　　　　　　　　　附随义务侵害与合同解除问题研究
　　　　　　　　　　　　　　－－以德国民法典第324条为参照

　　　　　　　　　　刘毅强 德国慕尼黑大学 博士研究生

　　关键词: 附随义务；完整性利益；合同解除
　　内容提要: 附随义务问题的研究随着德国“积极侵害债权”理论的出现而日益受到民法学者的重视。我国民法学界对此问题的研究也越来越多。但遗憾的是，多数研究只是局限于是否应该在肯定附随义务侵害下，合同主体可以进行合同解除这一层面。除此之外，其他一系列相关法律问题研究和展开的并不多。因此，在总结和研究德国民法相关立法和学理的基础上，着重于深入分析附随义务侵害发生后，合同解除的适用空间以及所可能引发的各种法律问题。期望可以对我国附随义务理论体系的建立以及相关司法实践的开展提供一些有益的参考。


一、问题的提出
现代债法的发展趋势表明，保障进人债务关系领域之相关主体的完整性利益，越来越得到各国民事立法者的重视。这一趋势本身也是市场交易日趋复杂化、群体化、多样化背景下民事立法的必然发展，同时也是民法总则中诚实信用原则在债法领域的不断延续和深化。因此，不啻是满足债务关系本旨的给付利益需要得到有效的维护；与此同时，与给付利益相关，甚至没有直接关联的债务关系主体以及相关第三人的其他财产与人身利益，都已经纳人民法规范保障的视野。正是在这一背景下，附随义务问题的研究以及相关理论体系的建立显得日趋重要。
近些年，我国民法学界对于附随义务问题的研究也越来越多，对于附随义务侵害是否可以引起合同解除的问题也有所探讨。但遗憾的是，纵观我国学者的相关论述，多数只是局限于是否应该在附随义务侵害发生的情形下，赋予合同主体以合同解除的权利这一层面。除此之外，其他一系列相关法律问题研究和展开的并不多。因此，本文在总结和研究德国民法相关立法和学理的基础上，将着重于深入分析在附随义务侵害发生后，合同解除的适用空间以及所可能引发的各种法律问题。
二、附随义务概念的再讨论
附随义务的内容由于通常不被合同主体所约定，而是更多地依据合同的目的和类型，以及双方的具体情况进行确定，因而对其进行精确的定义一直是理论界的难题。或许因为如此，很多学者在附随义务概念的使用上，一直存在混淆和模糊的状况，特别是学者中常常出现将附随义务与从合同义务、附随义务侵害与不完全履行进行交叉使用的情形。这种状况的出现，不仅对于附随义务理论体系的建立和明晰不利，而且也容易使民法初学者相对关法学理论的研习造成一定的困扰。因而，在展开对附随义务侵害与合同解除问题的探讨之前，实有必要再次辨明附随义务概念的内涵与外延。
正如上文所提及的，附随义务是民法诚实信用原则在债法领域的内在延伸和发展。其产生并不旨在对债权人给付利益的保障，而是着眼于合同主体既存利益或完整性利益的维护。因而，附随义务是在债务关系产生之初即伴随着主给付义务出现的，为了维护债务关系主体一方的既存利益，依照民法诚实信用原则而要求对方所负担的照顾性或保护性的义务。在合同之债中，由于合同主体的既存利益难以也不需要被合同双方所约定，因而附随义务的出现也就具有了内容多样性和个案解释性的特征。此外，附随义务的产生时点也具有不确定性和随机性的特征，因为在合同主给付义务产生后的任何阶段，相关主体的既存利益都有随时被照顾和保护的必要。
附随义务与合同主义务的区分通常比较明晰。在特定的合同中，合同主体也可以通过约定将一般意义下的附随义务提升为该合同的主给付义务。例如在咨询合同、保管合同、保安服务合同等类型中，传统归属于附随义务的照顾、保护、告知等义务便成为合同主给付义务的一部分。反之亦然。此外，违反合同主给付义务的行为也可能会同时侵害到合同的附随义务，从而在合同解除条件的适用层面出现法条竞合的问题。例如，出卖人向买受人交付的马饲料有毒，致使买受人的马匹发生死亡，即是典型的某一违约行为同时造成主给付侵害和附随义务侵害，从而使得债权人的履行利益和其他完整性利益均受到损害的案例。此种情形下，应该允许债权人在合同解除的条件同时满足时，择一适用相应的法条。
需要讨论的是附随义务与从合同义务的关系。从合同义务通常是依据合同的目的和类型，为了使债权人的给付利益得到最大程度的满足和实现，而要求债务人在主给付义务以外辅助完成的其他给付性义务。从该定义中不难发现，从合同义务针对的是给付利益本身，因而其内容与该合同设立的本旨息息相关。而附随义务指向的则是合同主体给付利益之外的其他完整性利益，诸如债权人既存的财产权益和人身权益。与从给付义务不同的是，附随义务并不是用于辅助和完善债权人可得的法益，而是用于维护其现有的法益。[1]也正因为如此，附随义务的内容通常与合同的原始给付关联性较弱。这是区分附随义务与从合同义务的关键所在。[2]而两者的其他区别，例如是否具有可诉性以及赔偿范围的不同等都应该建立在上述核心区别之上。
其次需要探讨的是，附随义务侵害与不完全履行的关系。不完全履行，通常是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨。[3]不完全履行，在不同的文献中也被称为不完全给付、不良履行、不良给付、不当履行等。在讨论附随义务侵害与不完全履行的关系中，多数学者将前者作为后者的一种形态来理解，并认为其根源在于德国法中的积极侵害债权理论。例如，王泽鉴先生认为：“在契约成立后之履行期间，当事人之接触益为密切，更须尽其注意，避免侵害相对人之人身或财产上利益。违反此项义务时，应成立所谓之不完全给付。”[4]张广兴先生也将债务人违反附随义务的责任界定为不当履行。[5]此外，依据韩世远先生的观点，附随义务的不履行，因有违于诚信原则，也可以构成不完全履行。[6]
笔者对此种观点不能认同。从不完全履行的语义可以看出，其与设立债权债务关系本旨的履行利益（或原始给付利益）直接相关，即债务人所提供的给付与债权债务关系之目的不完全相符。此类行为在德国法上作为“非以负担的方式履行给付”，被规定于该国民法典281条和323条第1款第2项中。[7]此类行为实则履行障碍原因类别中的“瑕疵履行”。而附随义务则与主给付利益的完成关系较远，而与债之主体完整性利益的维护直接相关。换句话说，即便在主给付义务“完全履行”的场合，债务人依然有可能违反其附随义务，对债权人的其他财产和人身利益造成侵害，而债权人在满足一定的条件下，也有权在此类场合主张（替代履行的）损害赔偿以及解除合同等。在德国债法现代化法改革的政府理由书中所专门提及的案例即是最好的说明：一名画家尽管可以正常地实施自己所承担的绘画工作，但他一再不可免责地使债权人房屋设施受到毁损。尽管此时画家完全可以实现债权人的履行利益，但由于其行为造成债权人物的损害并达到了一定严重的程度，故债权人有权直接向画家要求合同解除以及替代履行的损害赔偿。[8]因而，将附随义务侵害归类于不完全履行，不仅从各自的内涵上无法自然衔接，同时也容易对与此相关的一系列概念的使用产生混淆，不利于彼此的区分。因此，笔者建议今后可以将附随义务侵害从不完全履行中分离，单独作为一种义务侵害的方式；同时将诸如“瑕疵履行”、“不完全履行”、“不良给付”、“不良履行”“不当履行”等概念整合，统一用“瑕疵履行”这一术语来表达“非以负担的方式履行给付”这种类型的义务侵害方式。[9]
三、附随义务侵害下合同解除[10]适用的可能
合同解除作为一种给付障碍情形下，合同主体摆脱合同主体义务的方式，被各国民事立法者以及国际和区域统一法重视。合同解除一方面为陷入履行困境的合同主体提供了重获“交易自由”的工具，为其尽快缔结下一个债权债务关系创造了空间；另一方面也存在着任意冲破合同“法锁”的约束，破坏“契约神圣”原则的风险。[11]因而设置怎样的“门槛”来规制合同解除行为，成为各国立法者考量的重点，其也常常反映着各国法律政策的重心与倾向。
合同解除在过去各国的民事立法和法学理论中，常以双务合同中双方互付牵连性义务为限。除此以外，在单务合同以及非牵连性义务的场合，合同解除则不予考虑或认为没有意义。至今也有学者坚持此一观点。[12]在德国法上，尽管其旧债法第325条和第326条对于合同解除作出了上述限制，但在其后陆续有相当多的判例和学说认定，即便在积极侵害债权的场合，仍有适用合同解除的余地。其中当然也包括了附随义务侵害的情形。[13]这一学说日后逐渐成为德国民法学界的通说，并通过2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》，被正式规定在新债法的第324条当中。此外，依据学者的总结，国际统一法判例也逐渐突破了上述界限，在一些特定的情形中允许合同因附随义务的侵害而被解除。[14]笔者认为，在合同履行的过程中的确存在某些情形，尤其是在与给付利益相距较远的保护性义务受到侵害的情形下，有必要赋予债权人合同解除权，以充分保护其既存利益的完整性。但考虑到与“契约神圣”原则的协调，此时的解除权须在严格的条件下方有实现的可能。
四、附随义务侵害下合同解除的适用条件
1.合同的有效成立
只有在合同有效成立的前提下，才可以谈到合同解除的问题。在合同成立之前，相关债务关系的结束为合同撤销等民法制度所调整。
对于有效成立的合同是否以双务合同为条件，存在不同的看法。德国民法典将调整附随义务侵害下合同解除问题的第324条规定在双务合同的框架之下。但诚如上文所分析，合同解除的要件应该并已经开始逐步摆脱债之主体互付对待义务的牵连性束缚，而给予债权人在单务合同以及非牵连性义务侵害的情形下，引发合同解除效力的可能，因而这一限制实为多余。德国学者Gsell也认为，既然此处的合同解除权不再与给付义务的侵害相联结，那么德国民法典第324条中的“双务合同”的限制并不合理。[15]
2.附随性义务的侵害
需要具备的要件是所侵害的义务为附随性义务。该义务的法源在德国法中为民法典第241条第2款。依据该款：债务关系可以依其内容使任何一方负有顾及另一方权利、法益和利益的义务。[16]在我国法中，为《合同法》第60条第2款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。其具体内容依据合同关系的类型、合同主体的利益状况以及合同对主体双方信任程度的要求等来确定，通常包括保护性义务、协助性义务、照顾或注意性义务、告知或说明性义务、保密性义务等等。正如上文所提及，附随性义务有不确定性和个案解释性的特征，无法作出周延性的描述。而且即便上述所列举的同一义务，在不同的个案中也会呈现出不尽相同的内涵与外延来。但无论怎样变化，判断附随性义务的核心标准都在于其对于债权人完整性利益的保护是否为必要。
问题是，这里的附随义务是否可以将先合同义务包罗在内，从而引发先合同义务侵害下合同解除的效力？先合同义务的产生基于合同双方在建立有效的合同关系之前，进行缔约磋商、缔约准备以及进行类似交易接触过程中，一方所负担的照顾对方权利、法益和利益的义务。先合同义务通常认为属于缔约过失责任制度规范的范畴，即合同一方在合同成立之前不可免责地违反了其应负担的先合同义务，那么合同另一方有权利要求对方赔偿因此产生的损失。此外，一方违反先合同义务，采用欺诈或胁迫的方式订立合同，另一方可以通过行使撤销权来摆脱合同义务的束缚。在存在损害的情况下，其依然可以通过缔约过失责任要求对方赔偿。但除此之外，还会存在一些情况，诸如合同一方在合同磋商或者准备的过程中，对另一方的其他财产权益造成了严重的损害，或者对其人身进行了恶意的毁谤或者侮辱，而这类情形在合同成立之后方被对方所获知。此时是否可以如附随义务侵害一样适用合同解除的规则，值得探讨。
在德国民法学界，学者们对此问题有不同的看法。学者Gsell认为，德国民法典第324条仅以合同成立以及侵害第241条第2款的照顾性义务为条件，而并不要求该义务侵害发生在合同成立之后。因此，先合同义务侵害有适用第324条的空间。他还进一步主张，债权人在订立对其有利的合同之后，获知其法益在合同磋商期间受到严重损害时，可通过第324条解除合同，并依照第282条主张替代履行的损害赔偿；相反，在订立非有利的合同的情况下，通过第324条解除合同的同时，还可以依照第311条第2款和第280条第1款主张消极利益的赔偿。[17]但也有德国学者认为，先合同义务不在民法典324条所提及的范围之内，不应引起合同解除的效果。因为第324条所包含的要件是一项照顾性义务的违反达到一定的严重程度，以至于不能再苛求债权人坚持履行合同，从而避免对债权人的完整性利益造成不可期待的损害；而先合同义务的初衷则着眼于避免通过订立合同，造成债权人完整性利益的损害。此外，有学者也认为，通过第280条第1款以及第311条第2款关于缔约过失责任的规定，已经可以充分的保护先合同义务侵害下债权人的利益，故无须第324条的介入。[18]
在附随义务和先合同义务的关系上，笔者认为，尽管两者都来自同一法源，都包含有一方保护、照顾另一方等的权利内容，但两者在概念上仍具有区分的必要。附随义务从中文概念的语义上不难得出，其必定是“附随”着一定的主给付义务而出现的。只有在主给付义务存在或已经履行完成的情形下，“附随”义务的产生才具有意义，否则便会使人至少在概念的使用上产生困扰。而先合同义务则没有此项要求。先合同义务产生于合同成立之前的合同磋商和合同准备阶段。在这一阶段尽管也有一些与将来主给付义务相关的告知、说明、准备等义务，但在合同没有正式成立和生效之前，毕竟还不存在主给付义务，也就谈不上“附随”义务的问题。而且，在合同磋商破裂等情形下，双方的债务关系将终结在先合同义务阶段，合同主给付义务不再发生，“附随”义务也就不具有存在的意义。因此，笔者认为，在保留“附随义务”这一称谓的前提下，需要将其与先合同义务加以区别。前者产生的时间在合同成立之后，而后者产生的时间则在此之前。
但两者的区别并不足以阻止先合同义务侵害下，合同解除的适用。正如笔者上文所论述的，合同解除的法律原因已经不再囿于牵连性主给付义务的侵害，而是可以扩张到对于合同主体完整性利益的破坏。这种完整性利益的存在不以给付义务的存在或是否已经履行完成而发生改变，因而对其的侵害的确有可能发生在主给付义务产生之前，而这种侵害对合同主体是否可以合理期待的[19]继续维持在合同效力内同样会产生影响。例如，一名演员与制片方签订了一份演出合同。在合同订立之后，演员方得知制片方为达到其宣传演出的效果，在签约之前对其进行过严重的人身诽谤。该演员认为，制片方的诽谤行为，对其名誉造成了严重的损害，并对其将来演艺事业的发展造成不可估量的消极影响，遂要求解除合同。可以设想，这种人身性的义务侵害无论发生在合同订立之前或订立之后，对该演员所造成的伤害程度都不会发生改变，因而可以支持其解除合同的请求。此外，上述提及的德国债法现代化法的政府理由书中，所列举的画家侵害债权人房屋设施导致债权人解除合同的案例，尽管该义务侵害行为发生在合同订立之后，但不难设想，如果该侵害行为发生在合同成立之前的合同准备阶段，而债权人由于某种原因在合同成立之后才获知其受损的情形，那么该行为对于债权人所造成的损害丝毫不会异于案例中的情形，在此种情况下同样赋予其合同解除的权利方才合理。[20]
与此相关的还有后合同义务的侵害与合同解除的关系。附随义务的特征决定了其不会随着主给付义务的完成而必然消灭，而可能依然以后合同义务的形式出现，来确保债权人的完整性利益得到最终全面的保护。尤其是后合同义务的侵害对债权人“给付的使用”产生严重影响时，同样可以考虑通过合同解除的方式，使债权人的利益得到合理的维护。[21]例如，房屋装修人员尽管已经完成了其合同约定的装修义务，但在撤离的最后一天对留在屋内的债权人进行了严重的性侵犯。单从民法的角度，这种行为固然可以通过精神损害赔偿等方式对债权人予以赔偿，但即便如此，依然有可能无法完全消除该行为对债权人造成的影响，因为该房屋是债权人每日生活起居的重要场所，其在家中只要看到屋内的装修就会不自觉地联想到债务人曾对其的侵犯，进而严重影响其每日的生活。在这样的情况下，赋予债权人解除合同的权利是合理的。
3.维持合同履行无法合理期待
债的本旨在于全面合理地完成和满足债权人的给付利益。在给付利益可以得到实现，而仅仅发生债权人完整性利益受损的情形下，通常不会也不应该赋予合同主体解除合同约束的权利，从而对“契约神圣性”造成不必要的破坏，尤其在债权人完整性利益的损害，通过民法规范中的简单损害赔偿规则[22]即可予以救济的情形下更是如此。因此，发生附随义务侵害而解除合同的情形，必须具备严格的限制条件，使得其可以在与维持合同效力的利益博弈中取得优先顺位。依据德国法第324条规定，这一要件被称为“不可合理期待性”要件。具体而言，当债务人违反法典第241条第2款所规定的义务时，以不再能够合理期待债权人坚持履行合同为限，债权人可以解除合同。
考察不可合理期待性不能单纯依靠债权人的主观感受，而需要在个案中权衡合同主体双方的客观利益状况，从而确定所出现的附随义务侵害行为，对于债权人继续维持合同的履行是否已经到达不可忍受的程度。[23]通常被纳入考量范围的因素，从义务侵害的本身出发有：义务侵害的严重程度、侵害结果所涉及的范围和所持续的时间、侵害是否具有反复性等；从合同内容的角度出发则是该合同对于主体双方信任程度的要求等。通常，长期性的或继续性的合同对于双方信任程度的要求，要高于一次性的简单货物交易合同，因而附随义务的侵害在前者的情形下更容易得出不可合理期待性的结论。此外，催告或提示对于不可合理期待性的判断也有影响。由于附随义务并不存在履行期限的问题，因而在德国民法典第324条中，并没有像第323条第1款不履行到期债务或不以负担的方式履行债务情形下，对于合同解除规定有指定合理期间的要求。因此，原则上债权人在附随义务侵害达到一定程度时，可以直接解除合同，这种情况尤其在义务侵害具备相当严重的程度时可予以认可。在义务侵害的程度属于中等，或对某一侵害行为是否可以构成不可合理期待性要件存在疑问时，债权人是否曾一次或多次提出过催告或提示在很大程度上会影响这一要件的判断。[24]
除此之外，对合同履行的维持可以产生不可合理期待性影响的还有债务人义务侵害的可归责程度。依照现代债法的发展趋势，合同解除已经不再将债务人的过错作为要件来考量。这一点无论从《联合国买卖法》第49条、《国际商事合同通则》第7条，到德国新债法第323条，再到我国《合同法》第94条都可以得到印证。然而，债务人义务侵害时所具有的可责性在合同解除的场合并非完全失去了作用。在考察附随义务侵害情形下，债权人继续维持合同履行是否具有合理期待性时，债务人的过错程度应该被予以重视。特别是在涉及债务人故意或重大过失造成债权人完整性利益损害的场合，应该作出更加有利于债权人的判断。当然，债权人对于附随义务的侵害是否也存在过错，同样会影响不可合理期待性的判断。在债权人与有过失情况下，若要肯定其合理期待性遭受破坏，必须提出比在该过失不存在的情形下更高的标准和要求。
五、附随义务侵害下合同解除的法律后果
在上述解除条件满足的情形下，债权人可以通过发出解除声明来引发合同解除的效果。合同解除后，债权人可以在债务人可归责的条件下，请求替代履行的损害赔偿。在解除声明发出之前，合同并不随着解除条件的具备而自然解除。德国新债法并没有对该解除声明的行使设定期间，但从诚实信用的原则出发，债权人应该在一定合理的期限内发出该声明，否则解除权予以排除。[25]另外，不少德国学者也认为，债权人长期间的等待而不行使解除权，通常也可以证明，附随义务的侵害对于其继续维持在合同效力中并没有造成不可合理期待性的影响。[26]与此同时，为了保护债务人的利益，避免其陷入不可预期的消极等待中，债务人可以为债权人设置一个合理的期限，使其在这一期限内可以充分考虑是否决定解除合同。期限届满而没有发出解除声明的，视为解除权的放弃。[27]此外，德国民法学界的通说也认为，债权人在明知该附随义务侵害可以产生合同解除权的情况下，仍然继续受领债务人的给付，视为不可合理期待性要件的丧失或对其解除权的放弃。[28]
需要讨论的是，债权人的受领迟延对于其合同解除权的行使是否会产生影响。在合同给付义务发生侵害的场合，依照德国民法典第323条第6款后半项的规定，当满足合同解除的条件发生在债权人受领迟延时，以债务人不可归责为限，解除权排除。但该规定是否可以适用于第324条，德国学界存在争论。在其债法改革过程中的政府草案里对此适用予以了肯定，但法律委员会的决议却认为，债权人是否陷入受领迟延对于附随义务的侵害后果不产生影响。债权人的过错问题完全可以纳入不可合理期待性要件的考察过程中。[29]笔者赞同后一种观点。因为该法典第323条是对给付义务不履行或不以负担的方式履行的情形下，合同解除问题的规定。在此种情形中，债务人是否可归责对于合同解除的效果不产生任何影响。而附随义务侵害下合同解除的问题则呈现出截然不同的利益状态。在债务人不存在过错，而债权人又可归责的陷入受领迟延的情形下，几乎不可能满足不可合理期待性的要件，因而也就没有必要适用上述解除权排除的规定。
值得讨论的问题，还有部分履行情形下发生附随义务侵害，对于合同解除所产生的影响。当债务人已经依约完成了部分履行，而在此之后发生了对债权人完整性利益的侵害，使得其继续维持合同履行不能合理的期待，那么此时应允许债权人引发只针对未履行部分的部分解除。当然部分解除的前提条件必须是合同原始给付具有可分性。此种情形在继续性合同中较常发生。由于该类型合同一般持续时间较长，各个单独的履行行为之间紧密性不强，因此在给付期间内所发生的附随义务侵害行为，对之前已经完成的给付部分影响较弱。而对于还未完成的给付，债权人在满足上述合同解除的条件下，可以发动指向将来给付的部分解除。例如，某公司与网络运营商签订了长期的网络使用合同。在使用1年后，由于该网络运营商上门维护的工作人员，在实施造作的过程中，对公司机房的机器造成了严重的破坏，致使该公司员工无法正常使用网络长达1个月，从而造成公司重大的利益损害，其客户也有一定的流失。公司因此提出解除合同。在这样的情形下，应该赋予该公司针对以后未完成的合同部分进行解除，从而减少其利益再次受到侵害的可能。
当然也不排除例外的个案，即债务人的附随义务侵害行为，对于已经完成给付的继续维持或使用也产生了不可合理期待性的影响，那么此时应该例外的允许债权人针对合同的全部予以解除。除此之外，部分履行下的合同解除可参考德国民法典第323条第5款第1句的规定来处理，即只有在债权人可以证明，由于将来未完成给付的排除，造成其对于已经完成的部分履行也没有利益的情况下，方可主张针对全部合同的解除。
六、结论
合同解除的法定原因，其连接点如何设置，与一国的社会交易状况以及法律政策息息相关。从我国《合同法》第94条所罗列的五项合同解除的法定原因来看，我国法律并没有明确对附随义务侵害下合同解除的适用问题进行调整。尽管也有学者认为，第94条第4款后半项所提及的“有其他违约行为致使不能实现合同目的”，或许可以包括上述情形。但考虑到附随义务侵害在很多场合并不一定与满足合同给付义务为指向的合同目的相冲突，笔者因此建议，我国可以参照德国民法典第324条，在第94条中补充设立单独的一项，来调整和规范在发生附随义务侵害的情形下，如何适用合同解除的法律问题。
在由先合同义务、主给付义务、从给付义务以及附随义务等构成的合同“义务群”中，附随义务占据着特殊而重要的地位。尽管与合同主给付义务的直接关联性较弱，但其对于合同债权人利益的全面维护和保障，从而确保其可以合理期待的受领和使用债务人所为的给付具有重要的意义。正因为如此，在附随义务的侵害在满足特定的条件下，可以赋予其引发合同解除的效力，从而最大程度地满足或弥补债权人的损害，同时也有助于在督促和提醒债务人在完成给付义务的同时，注意全面保护债权人的其他财产和人身权益。
但也需要注意的是，在附随义务侵害的情形下，合同解除的适用需要十分谨慎，尤其是在合同的主给付义务部分已经得到完成，而债权人所遭受的损害可以通过一般损害赔偿原则予以满足的情况下更应如此。具体的适用，需要法官在个案中依照合同双方的各自利益状态、履约的具体情况以及主体双方的可责性状况予以酌情裁量。对此，债权人应负担主要的举证责任，来证明债务人的附随义务侵害行为对其继续维持合同履行构成了不可合理期待性的影响。而上述所提及的解除权排除的要件则需要债务人负责举证。